Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 288/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000148/2015

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martínez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 14 de abril de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000288/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representado por el Procurador Sr/a. LUCÍA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. JAVIER CALDERON LABAO; y parte apelada Balbino , Noelia y Celso , representado por el Procurador Sr/a. FEDERICO ARGUIÑARENA MARTÍNEZ, , y asistido del Letrado Sr/a. MIGUEL TRUEBA ARGUIÑARENA .

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 29 de abril 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMAR LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales D. ª María Ángeles Salas Cabrera, en nombre y representación de D. Balbino , D. ª Noelia y D. Celso , frente a Liberbank SA y:

1.- declarar la nulidad de los contratos suscritos entre las partes consistentes en las órdenes de compra de valores 'participaciones preferentes' siguientes:

a) CANTABRIA PREFERENTES SA DIC - 03, comercializadas con fecha 22 de agosto de 2007, por un importe nominal total de 48.000 euros.

b) CANTABRIA CAPITAL LIMIT - DC- 01, comercializadas con fecha 17 de octubre de 2008, por un importe nominal total de 55.200 euros.

c) CANTABRIA CAPITAL LIMIT - DC- 01, comercializadas con fecha 21 de octubre de 2008, por un importe nominal total de 18.000 euros.

d) CANTABRIA PREFERENTES, SA DIC - 03, comercializadas con fecha 26 de noviembre de 2008, por un importe nominal total de 60.000 euros.

2.- declarar la nulidad de todos los actos posteriores y vinculados a la comercialización de las participaciones preferentes, ya sea para la obtención de liquidez o con motivo de los canjes, consistentes en los siguientes:

a) contratos de concesión de préstamo personal sin intereses,

por importes de 108.000 euros y 55.200 euros, otorgados con fecha 19 de enero de 2012.

b) los convenios o contratos que contienen las operaciones de canje otorgadas con fecha 21 de marzo de 2013

3.- condenar a la entidad demandada a la efectiva devolución a los actores de los capitales invertidos en esos productos, cuyo principal asciende a la suma de 181.200 euros, desde la fecha de formalización del contrato inicial de suscripción y adquisición de las participaciones preferentes objeto de litigio hasta sentencia, con aplicación de los intereses legales devengados, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a los actores, o que lo fueren en lo sucesivo, por la contratación, la administración, el mantenimiento o por cualquier otra razón de los contratos cuya nulidad se insta.

4.- de dicha cantidad deberán deducirse la suma total de los préstamos concertados y la totalidad de los importes percibidos por mis mandantes en concepto de intereses o rendimientos netos del producto, deduciendo, en consecuencia, de dichos rendimientos, el importe de las retenciones fiscales practicadas.

5.- condenar a Liberbank a estar y pastar por tales declaraciones y, como consecuencia de todo ello, asumir la titularidad de los productos por los que han sido canjeadas las participaciones preferentes hasta entonces titularidad de los demandantes.

6.- condenar a Liberbank al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación legal de Liberbank S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó Las pretensiones de la demanda.

Se alega vulneración del art. 1301 del Código civil . Entiende la recurrente que la acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes está caducada al haber transcurrido con exceso el plazo de 4 años desde la consumación del contrato.

El art. 1.301 Código civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En primer lugar, el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido de forma unánime como de caducidad, así las sentencias del Tribunal Supremo de 27 febrero 1997 y de 1 febrero 2002 declaran que el plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad. La parte hoy recurrente no alega la prescripción de la acción en la 1ª instancia, estaríamos, por tanto, ante una cuestión nueva.

A ello debe añadirse que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde la consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

No puede considerarse ni prescrita ni caducada la acción de nulidad ejercitada por los actores; a la fecha de presentación de la demanda no se había consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos y obligaciones generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, ello con independencia de que pueda entrarse en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o de tracto sucesivo; la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses.

Es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón en que en dicho día no podían haberse cumplido completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Hasta que no se devuelve el capital invertido o bien hasta que los actores hubieran decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones reciprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

SEGUNDO. El siguiente motivo del recurso es el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

En el supuesto de autos quienes suscribieron las preferentes fueron el Sr. Balbino , peón, la Sra Noelia y el Sr. Celso , ganaderos. Es cierto que habían hecho una inversión en fondos de inversión, pero no son unos expertos en inversiones financieras. Su perfil de inversión es conservador. No son ellos quienes acuden al banco para interesarse por dicho producto. En base a la relación de confianza con un empleado de la sucursal, Sr. Leon , aceptan la propuesta que les hace dicho empleado, sobre un producto muy bueno que podrán vender en dos o tres días, así resulta de la prueba practicada en autos. Desconocen la forma de funcionar de las preferentes, hasta el punto que cuando van a recuperar su dinero y no pueden, tienen que solicitar un préstamo a la propia entidad bancaria por el mismo importe que su inversión en preferentes.

No se acredita que se les diese información alguna sobre el producto que suscribían. El resumen del folleto informativo de preferentes, folios 233 y ss es de fecha 26 noviembre de 2013, no de la fecha de suscripción de las preferentes, agosto de 2007, octubre y noviembre de 2008; no aparece firme alguna en dicho resumen informativo. Tampoco aparece firma de entrega en el tríptico, folios 241 y siguientes.

3º El tercer motivo del recurso es la incorrecta interpretación que realiza el juzgador de instancia sobre la doctrina del error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo. No se le facilita información adecuada; invierten prácticamente todos sus ahorros.

CUARTO.Por último sostiene la recurrente que hubo confirmación tácita del pretendido error, por el transcurso del tiempo y por el cobro de los intereses.

Motivo que debe rechazarse. La primera porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que se quiso recuperar la inversión, y le notificaron que no era posible, teniendo incluso que suscribir un préstamo por el mismo importe; la reacción de los actores es prácticamente inmediata. A ello debe añadirse que la falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenida como confirmación tácita.

QUINTO. Igualmente se alega infracción del art. 1.303 Código civil que establece que la declaración de nulidad de una obligación obliga a los contratantes a restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

La sentencia acuerda retrotraer las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de otorgamientos respectivos, restituyendo la parte actora a la entidad demandada el importe total del rendimiento neto percibido. La sala comparte el criterio de que debe devolverse el rendimiento neto, porque ese es el rendimiento realmente percibido. Es la entidad financiera la responsable del error y, por tanto, del vicio del consentimiento que dio lugar a la anulación del contrato y quien debe sufrir las consecuencias gravosas de dicha anulación. Es ella quien deberá reclamar a la Agencia Tributaria las retenciones que hubiese practicado.

Respecto a que el rendimiento recibido por los preferentistas debe devengar el interés legal, debe igualmente rechazarse. Para que el dinero devengue el interés legal debe estar capitalizado y la recurrente no liquida los rendimientos ingresados a los actores. Tampoco los liquida la sentencia, al no ser objeto del procedimiento.

SEXTO. Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, contra la ya citada Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Laredo, la cual debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.