Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 81/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 148

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a catorce de Abril de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 91 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 81 del año 2015, a instancia de MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S.L., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Dulcenombre Gutiérrez Gómez, y defendida por el Letrado D. Antonio Aguilar Burgos; contra D. Candido Y Dª Coral , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendido por el Letrado D. Javier López y García de la Serrana.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 4 de Julio 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMOparcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Gómez en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S. L asistido del Letrado Sr. Aguilar Burgos contra D. Candido Y Dª Coral representados por el Procurador Sr. Carrasco Mallén y asistido del letrado Sr. López y García de la Serrana condenando al demandado a abonar a laactora la cantidad de 23.073,74€, más intereses del art. 576 Lec y sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Construcciones y Rehabilitaciones S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Candido y Dª Coral , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Abril de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Estimada parcialmente la cantidad reclamada como precio pendiente de abonar respecto a la obra realizada por la actora constructora, que quedó fijada en 23.073,74 euros, con respecto a la solicitada (52.040,64 euros), más los intereses procesales del art. 576 LEC , recurre aquella en apelación, basado en infracción de los preceptos reguladores de las obligaciones y contratos ( art. 1091 , 1254 y 1154 Cc ) y error en la valoración de la prueba, acerca de la diferencia de medición entre la certificación 4ª y 5º de la obra, habiéndose disminuido indebidamente en la cuarta un importe de 3.862,71 euros, habiéndose hecho además diversas modificaciones al proyecto que no se midieron ni aparecen en la última certificación acogida en sentencia, por importe de 7.670,16 euros, por lo que debe aumentarse la deuda en 11.532,87 euros; asimismo, insiste en la cantidad solicitada (20.040 euros) como penalización por retraso en el pago, al no existir prueba fehaciente de abandono de la obra para atender a un evento familiar sino debido a los impagos de los demandados, por lo que está justificada la cláusula resarcitoria, y vulneración de la doctrina jurisprudencial acerca de la exigencia de la liquidez de la deuda en orden a condenar al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se opusieron los demandados, alegando que no es cierto que no se tuviera en cuenta en la certificación cuarta de la obra la reducción aplicada sobre la obra ejecutada por la cantidad de 3.862,71 euros, sin que esa supuesta diferencia de medición con la certificación quinta, que no cuenta con ningún soporte pericial, hubiera sido planteada en la primera instancia, tratándose de una cuestión nueva que no debe admitirse, que no procede aplicar ninguna indemnización por retraso en el pago, pues el propio constructor reconoció en el interrogatorio que abandonó la obra para hacerle otra a su madre y no regresó para terminarla, por lo que al incumplir el contrato no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de sus obligaciones, y se opone a abonar intereses legales desde la demanda al haber sido necesario el proceso para determinar la cantidad adeudada.

Y además impugnan los demandados la sentencia, alegando errónea valoración de la prueba pericial, respecto a la condena al pago de la cantidad de 9.244,80 euros en concepto de materiales adquiridos por el constructor, al resultar tales facturas incluidas en el informe de mediciones final realizado por la dirección facultativa de la obra, Sr. Horacio , por lo que tal cantidad habrá de descontarse del importe de precio pendiente a que han sido condenados (23.073,74 euros).

Segundo.- Recurso de apelación de la actora.

El recurso se basa en un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra suscrito y una errónea valoración de la prueba, que concreta en una serie de motivos:

A) En el primero de ellos, se denuncia unas diferencias de medición entre la certificación cuarta y la quinta, al existir una disminución indebida de 3.862,71 euros en la cuarta certificación, que tuvo reflejo en la quinta, y además se hicieron importantes modificaciones al proyecto que no se midieron ni aparecen en la última certificación acogida en sentencia, por importe de 7.670,16 euros, por lo que debe aumentarse la deuda en 11.532,87 euros.

Se cuestiona en realidad la determinación de la deuda pendiente, que la juzgadora ha fijado en 23.073,74 euros y la apelante solicita que se aumente a 31.572,87 euros.

No puede estimarse tal pretensión a la vista de la prueba practicada, coincidiendo este Tribunal con la valoración realizada por el juzgador, examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio.

Resulta acreditado que se pactó el pago contra certificaciones de obra, emitidas a origen, habiendo sido abonada hasta la 4ª certificación por importe de 122.972,12 euros, si bien ya habían surgido diferencias entre promotor y constructora por las mediciones certificadas en la misma y el pago de unas facturas de materiales abonados por el constructor que suponían mejora de calidades, acordando sacar estas facturas y que el constructor terminaría las partidas de obra comenzadas. La obra no se continuó por el constructor, de ahí la existencia de varias propuestas de 5ª certificación, sin fecha o firma de la dirección facultativa, y las diferencias entre las partes acerca de las mediciones de obra ejecutada y las facturas de materiales.

Cada uno de los peritos que han intervenido han efectuado una liquidación de obra ejecutada distinta, y además no se nombró perito judicial, de ahí la dificultad añadida, sin embargo, la Dirección facultativa, en concreto en Arquitecto Técnico Don. Horacio , tras varios borradores, hizo un informe con la medición final de la obra, fechado el 25 de noviembre de 2011, el cual valoró la obra ejecutada en 136.801,06 euros, que está firmado por el mismo y aceptado por el promotor, y también por el perito del actor, Sr. Santiago , aun cuando pretendía añadir otros capítulos que no quedaron justificados, y no resultó contradicho por la perito Sra. Marí Juana , arquitecto técnico contratada por el promotor tras renunciar (Sr. Horacio ), que admite no haber efectuado una medición real de todas las partidas, pues había algunas ocultas, y no tuvo a la vista las certificaciones de obra ni sabe si hubo modificaciones, modificaciones que hubo y fueron admitidas por el propio promotor, luego la valoración no puede tenerse en cuenta como tampoco la del perito Sr. Juan Francisco (a instancia de los demandados) que tampoco efectuó una medición real de la obra limitándose a comparar las certificaciones de obra con el proyecto sin contemplar modificaciones, de ahí que concluya en la existencia de un exceso de obra certificada.

En definitiva, acreditado que hubo modificaciones técnicas al proyecto, permitidas en el propio contrato de obra, al realizarse partidas no contempladas en aquel (como fueron por ejemplo baño y habitaciones en sótano o en buhardilla) y cambiarse algunos materiales, como solados o alicatados, que podían llevar consigo un aumento de mano de obra, lógicamente ello conlleva un incremento de medición de la obra, que debe recogerse en las certificaciones, y en este caso las diferencias de mediciones existentes entre la cuarta y la quinta fueron ajustadas, de ahí la existencia de varias propuestas de certificación quinta hasta emitir la Dirección facultativa un informe final.

No se entiende pues la concreta impugnación de este primer motivo relativa a un aspecto puntual de esa compensación de certificaciones cuarta y quinta, que no fue objeto de debate en la instancia (lo que vedaría su conocimiento en apelación) y que no se entiende como no sea en el contexto de una impugnación de la fijación del saldo deudor, que no se combate expresamente, y que además ha sido correctamente determinado.

B) El segundo motivo tiene por finalidad reiterar la procedencia de una indemnización o penalización a los promotores por retraso en el pago de prácticamente todas las certificaciones, en mayor medida la última, con base en lo pactado en el contrato.

Sin embargo, como acertadamente ha resuelto la juzgadora abonadas las cuatro primeras certificaciones sin que el constructor opusiera reparo alguno ni hubiese formulado requerimiento alguno en tal sentido, no puede ir ahora en contra de sus actos, además de haber sido pequeños retrasos de días, y en el caso de la cuarta, algo más, de marzo a mayo, debido a las diferencias ya surgidas por las mediciones y petición de pago de materiales, si bien se abonó en junio, no planteándose nada más, por lo que en realidad el único retraso planteable sería el del pago de la certificación quinta, cuyo importe se fijó en el informe final del Sr. Horacio el 25 de noviembre de 2011, y que no ha sido abonado. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el constructor abandonó la obra en marzo de 2011, según reconoce él mismo para ir a ejecutar un baño en casa de su madre, alegando haber vuelto en mayo, pero al surgir discrepancias por las mediciones y el pago de los materiales la abandona definitivamente. En mayo tuvieron varias reuniones en orden a ajustar la certificación cuarta en la que se ponen de acuerdo, de ahí que aun siendo obra certificada de marzo de 2011 sea emitida en mayo y se pague a primeros de junio, según resulta del interrogatorio de ambas partes se sacaron las facturas de materiales elegidos por los promotores porque no podían ir dentro de las certificaciones de obra, y aun manifestando el promotor no estar conforme con ciertas mediciones la aceptó para que la obra continuara. Luego hubo un acuerdo en orden a la continuidad de la obra, considerándose que a partir de ahí es el constructor quien incumple al abandonar la obra, al condicionar su continuidad al pago de 27.000 euros de materiales, lo que corrobora el Arquitecto Superior que intentó mediar entre las partes, hasta agosto y septiembre de 2011, haciendo la propuesta de dejarlo en 10.000 euros, lo que no aceptó el promotor, según explica porque el Banco para darle el dinero (préstamo hipotecario) le exigía certificación de obra. En definitiva, ante la imposibilidad de solucionar las divergencias hubo una resolución tácita del contrato, no pudiendo aplicarse penalización por retraso alguno pues no hubo certificación quinta emitida y aprobada que dejara de pagarse por el promotor, y fuese esta la causa del abandono de la obra por el constructor, sino que éste la abandonó antes a la vista de las diferencias, no pudiendo exigir un pago que no se apoyaba en certificación alguna de obra a esa fecha.

El motivo se desestima.

C) Finalmente, se solicita como tercer motivo que se condene a los demandados al pago de intereses legales desde la fecha de la demanda.

El Código Civil prevé que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias acarrea como modo de indemnización normal, a salvo de lo que hubieran pactado específicamente las partes, el pago de intereses moratorios y, en tal sentido, el art. 1108 del Código Civil prevé expresamente que ' si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirán en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal',intereses que se devengarán con arreglo al art. 1100 CC , a cuyo tenor según la moraempieza desde que el acreedor exija judicial o extrajudicialmente al deudor el cumplimiento de la obligación. La reclamación en sede judicial pone en relación el art. 1100 CC con el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el inicio de la litispendencia y, de acuerdo con tales preceptos, la fecha de presentación de la demanda a reparto es la que fija el inicio del devengo, ya que se trata de una cantidad líquida y la moradel deudor comienza desde la intimación del acreedor.

No puede aceptarse el pronunciamiento de la sentencia que no condena al pago de tales intereses moratorios por iliquidez de la deuda reclamada hasta su determinación en sentencia, de ahí que sólo imponga el pago de los intereses procesales del art. 576 LEC , y ello porque la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, atenuando el automatismo del principio 'in illiquidis non fit mora', ha declarado la procedencia de dichos intereses de demora en aquellos casos en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente adeudada al tiempo del requerimiento de pago y también cuando -como ocurre en el presente supuesto litigioso- la cantidad fijada en la sentencia sea inferior a la reclamada en la demanda ( ss. TS de 21-5-1998 , 27-11-1999 , 6 -10-2000 y 27- 2-2004) porque los referidos intereses actúan a medio de sanción al deudor moroso renuente al pago y la protección judicial al acreedor debe ser completa de sus derechos, de modo que lo que la sentencia viene a realizar, es declarar el derecho a la obtención de la cantidad por intereses que pertenecían al acreedor con anterioridad a la decisión judicial ( STS de 6-10-2000 , que cita otras anteriores de 5-3-1.992 , 18-2-1.994 , 21-3- 1994 y 26-6-1.995 ), operando ésta en cuanto determina el alcance cuantitativo de la suma que genera los intereses moratorios ( STS 20-7-1.995 ).

En esta misma línea, la sentencia del Alto Tribunal de 15-12-2004 razona que el cambio de la doctrina jurisprudencial que impedía la condena del deudor moroso al pago de intereses cuando la pretensión de condena a la entrega de una suma deducida en la demanda no fuera estimada más que en parte, obedece a la necesidad de reforzar la protección al crédito, en tanto que su titular tiene derecho a recibir, además de aquello que se le adeuda, lo que, en el momento en que se le entregue, represente tal suma, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -civiles o intereses- ya que no hay razón para que no los produzcan en favor de quien debió entregarlas con anterioridad al acreedor; doctrina seguida en las Sentencias de 31 de enero de 2001 , 10 de abril de 2001 , 23 de mayo de 2001 , 24 de septiembre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , siendo fundamentos principales de ese giro jurisprudencial tanto los principios de la buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacía valer en la demanda por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante ( STS 14-12-2001 ).

A la vista de tal doctrina, ha de estimarse este motivo del recurso, por cuanto la cantidad a la que finalmente han sido condenados los demandados en sentencia venía determinada ya con anterioridad a la demanda por el informe final de medición de obra del arquitecto técnico Don. Horacio y las facturas de adquisición de materiales por parte del constructor y que debía abonar el promotor, en base a las modificaciones de obra realizadas, por lo que, con independencia del rechazo de la pretensión relativa al pago de una penalización por retraso, aquella deuda debe generar unos intereses moratorios desde que le fue reclamada judicialmente mediante la interposición de la presente demanda (29 de enero de 2013).

El recurso se estima así parcialmente.

Tercero.- Impugnación de la sentencia por los demandados.

Limitan la impugnación a la pretensión de que las facturas de materiales abonados por el constructor y que deben reembolsarle por importe de 9.244,80 euros, se considere incluida en el saldo deudor.

No puede prosperar, pues estando acreditado por un lado el importe con las facturas de materiales abonadas por el constructor, y por otro lado la existencia de modificaciones al proyecto y cambios de algunos materiales como solados o alicatados, que suponían una mejora de las calidades y un incremento de la mano de obra, la divergencia se ciñe a determinar si tales facturas fueron incluidas en el informe de medición final de 25 de noviembre de 2011 del Arquitecto Técnico Sr. Horacio , y la respuesta es negativa, por cuanto en éste sólo se incluye la mano de obra que generó tales modificaciones, como aumento de obra, pero no el precio de los materiales en sí, que debían abonar los promotores aparte, siendo precisamente ese uno de los puntos de discrepancia que tuvieron con la primera certificación cuarta que se les presentó, que incluía facturas de materiales, aviniéndose el constructor a sacarlas, luego si el propio promotor argumenta que la certificación de obra no se la admitiría el banco si tenía partidas no contempladas en el proyecto, siendo una ampliación de obra o nuevos materiales una de ellas, y posteriormente durante ese verano admite la exigencia del constructor en que le pagara 27.000 euros de materiales y su negativa al respecto, no constando su pago, no puede ahora alegar ni siquiera con apoyo en el perito que propuso, Sr. Juan Francisco , que los materiales estaban incluidos en la medición final, pues además de ir contra sus propios actos el referido perito no contempló en su informe la posible existencia de modificaciones.

En definitiva, se desestima la impugnación de la parte demandada.

Cuarto.-El recurso de apelación de la actora se estima parcialmente, por lo que no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ) y desestimada la impugnación efectuada por los demandados deben correr con las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC ).

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte impugnante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación y desestimada la impugnación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 4 de julio de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 91 del año 2013, debemos revocarla parcialmente en el sentido de que la cantidad debida a que han sido condenados los demandados devengará intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos, no habiendo lugar a imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de la apelante, a quien debe devolverse el depósito constituido para recurrir, imponiéndose por el contrario las costas de la impugnación a los demandados impugnantes, que además pierden el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0081 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.