Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 57/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2013/0005078

Recurso de Apelación 57/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 825/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Carlos Jesús

PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Ejercicio en régimen de acumulación eventual de acciones. Acción declarativa de nulidad y resolución contractual. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº 148/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a quince de abril de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 825/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Carlos Jesús apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

PRIMERO.- 1. Primera instancia

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Torrejón de Ardoz (Madrid) en fecha 21 de junio de 2013, la representación procesal de don Carlos Jesús ejercitaba, en régimen de acumulación eventual acción declarativa de nulidad, constitutiva de anulación y declarativa de resolución contractual frente a la entidad «Bankia, SA», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia en la que se declare:

1.- La NULIDADdel contrato de fecha 22 de mayo de 2009 suscrito entre las partes mediante el cual se adquirieron las Participaciones Preferentes; 2.- Subsidiariamente, la ANULABILIDADdel contrato, y de no estimarse esta última; 3.- Se declare el INCUMPLIMIENTO CONTRACTUALpor la entidad bancaria por los vicios o defectos ocultos, 4.- Y, en todo caso, SE CONDENE a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000€),menos la cantidad que ya se ha abonado por la venta de las acciones CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y SEIS CÉNTIMOS (5.564,06 €), además del abono de los intereses legales devengados desde la demanda. 5.- Y todo ello con expresa imposición de costas ».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis -y junto a cuestiones de índole general sobre las que esta Sección no efectuará pronunciamiento alguno-, en que al demandante, «minorista y consumidor», ingeniero técnico en informática de profesión y sin conocimientos financieros, con ocasión de acompañar a sus padres a renovar las participaciones preferentes que poseían, le fue ofrecido el mismo producto por el comercial de la entidad con la que mantenía una relación desde veinticinco años atrás, y sin ser advertido de las características y riesgos de la inversión, dando lugar a error en el consentimiento.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid) este órgano acordó, previa subsanación de la falta de presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y por decreto de 24 de septiembre de 2013, la admisión a trámite de la misma y la comunicación a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de noviembre de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» Tras alegar en apretada síntesis haber tenido conocimiento de la demanda y expresar que «... ostenta interés legítimo y directo en el mencionado procedimiento, al ser la sociedad emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid Serie II...», así como haber recibido «... el importe de la inversión realizada por la parte demandante...», terminaba solicitando del Juzgado « a quo» que acordase tener a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», por «... personada en su calidad de parte demandada al ostentar un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, por ser titular de derechos subjetivos distintos de los de la demandada BANKIA, S.A., que puedan verse afectados por la presente litis. Y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 LEC ...»..

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de noviembre de 2013 la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» compareció en las actuaciones y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. En primer término alegaba como «excepciones» la «caducidad de la acción de nulidad» y «[la falta de] litisconsorcio pasivo necesario». En cuanto al fondo, tras un «breve resumen la litis» (hecho primero), efectuaba un análisis de las «participaciones preferentes: concepto, naturaleza y principales características» (hecho segundo); así como de las «relaciones jurídicas entre las partes, procedimiento de contratación e información precontractual» (hecho tercero), en que negaba haber «...firmado ningún contrato de asesoramiento o gestión de cartera», y haberse «limitado a recibir, transmitir y ejecutar la orden del cliente para la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009»; examinaba el «procedimiento de contratación: información precontractual» subrayando haberse suscrito por los clientes los documentos que acompañaba; y que «... Bankia cumplió con todas las obligaciones legales de información»; se refirió a las «variaciones en el rating y cumplimiento por parte de Bankia de la normativa y del folleto de la emisión»; y alegaba como «... actos propios de la parte actora durante la vida de la inversión» (Hecho quinto)» aduciendo ser demostrativos del conocimiento y conformidad de la parte demandante con los productos suscritos, la percepción de los cupones o intereses correspondientes. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario contra mi representada y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante».

(5)Por diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2013 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 6 de mayo de 2014 y comunicar a las demás partes la petición de intervención formulada por la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

(6)Declarada la preclusión del trámite de alegaciones conferido sin que ninguna de las partes lo hubiera evacuado, por medio de auto de 21 de enero de 2014, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid) acordó no haber lugar y desestimar la petición de intervención de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

(7)Seguido el proceso por sus trámites, y celebrado el acto del juicio en fecha 24 de octubre de 2014 con práctica de la prueba propuesta y admitida como pertinente que pudo tener lugar -s interrogatorios del codemandante don Rodolfo y de la testigo doña Flora , así como de trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos.

(8)En fecha 28 de octubre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid) dictó sentencia en la que resolvió declarar «...nulos los contratos de compra de participaciones preferentes suscritos entre las partes el 22 de mayo de 2009 por nominal total de 25.000 € y por ello, debo condenar y condeno a la entidad Caja Madrid, hoy Bankia S.A a que pague a Don Carlos Jesús [ sic] la cantidad de QUINCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (15.545,99 EUROS) más los intereses descritos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, con imposición de costas procesales a la entidad demandada...»

SEGUNDO.- 2. Apelación y oposición

(1)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de noviembre de 2014 con fundamento en las alegaciones que se introducen con las fórmulas, y con el contenido al que, en sustancia y apretada síntesis, se hace referencia seguidamente: « Primera.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción», con el argumento de que «... la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción, ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de nulidad», e invocaba las SSAP de Madrid, Secc. 20.ª, de 5 de noviembre de 2012 , Secc. 25.ª, de 24 de mayo de 2013 y Secc. 11.ª, de 1 de marzo de 2013 , así como la SAP de Badajoz, de 26 de julio de 2011 .

Tras una alegación « Segunda», desprovista de contenido impugnatorio autónomo, en cuanto dedicada a contener un « Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia», exponía la « Tercera.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora», en la que negaba que se hubiera celebrado un contrato de gestión financiera asesorada, que la entidad demandada se limitó a la «recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución» con cita de la SJPI núm. 44 de Barcelona, de 22 de julio de 2013; y subrayaba las diferencias entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización, señaladamente a efectos de la responsabilidad. « Cuarta.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos», insistiendo en haberse informado a la parte demandante de las características y riesgos del producto sin haberle hecho creer que estaba suscribiendo un depósito; que el error no es excusable al haber firmado el contrato sin leer el clausulado del mismo, con cita de las SSAAPP de Valencia, de 15 de abril de 2009 , JPI 13 de Barcelona, de 23 de julio de 2013 . « Quinta.- Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega», afirmaba que la carga de probar el vicio del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, con cita de la SAP de Valencia, Secc. 9.ª, de 18 de diciembre de 2012 , la SAP de Barcelona, de 24 de mayo de 2004 y distintas sentencias de Juzgados de Primera Instancia. A juicio de la recurrente, «el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error [...] en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error...», el cual debe -decía- apreciarse de forma restrictiva, y no concurrir los requisitos para que pueda ser apreciado. « Sexta.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación». En relación con la obligación de informar, subrayaba la especial diligencia con la que deben conducirse las entidades de crédito, evaluar la conveniencia del producto de acuerdo con la normativa en vigor e informar específicamente sobre la naturaleza y riesgos del producto de que se trate; haber entregado al actor un documento en que éste expresa «haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes», «información de las condiciones de prestación de servicios de inversión», «instrumento financiero/servicio de inversión», «resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II...» en el que se reseñan ocho factores de riesgo de los valores, señalando haber cumplido los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación y citaba la SAP de Madrid, Secc. 14.ª. de 31 de julio de 2012 y Zaragoza, Secc. 5 .ª, de 3 de febrero de 2012; que en ningún caso «el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria» al haber informado correctamente del producto, con cita de asimismo la SAP de Valencia, Secc. 7.ª, de 2 de junio de 2008 . « Séptima.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda». Alegaba que el vicio de consentimiento da lugar a la anulabilidad del contrato no a su nulidad, con cita de la SAP de Valencia, de 3 de abril de 2013 , lo que -dice- no se deja claro en la sentencia. « Octava.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas». Afirmaba que en el presente caso no puede prosperar la pretensión de nulidad radical por infracción de normas imperativas porque, desde el momento en que se inició la comercialización del producto Bankia cumplió todas las obligaciones legalmente impuestas, señaladamente en los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y la Directiva MiFID ; haber informado al actor de las características y riesgos de los productos que contrataba; que «la contravención de normas imperativas no es determinante para producir la nulidad de los negocios entre particulares», y que esta nulidad debe aplicarse «con carácter restringido, no general, con criterio flexible y no rígido». « Novena.- Inexistencia de incumplimiento contractual», alegaba haber observado las obligaciones exigibles en el momento de la comercialización del producto y facilitado a la parte actora la información oportuna de manera que la parte actora conocía que «si la situación económica de Caja Madrid, hoy Bankia no podía distribuir beneficios, no podría obtener los rendimientos...», constar «prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada»; y haber cumplido «... de manera rigurosa las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente» ya que Bankia registró en la CNMV el 17 de junio de 2009 un suplemento a la nota de valores de la emisión, modificó el folleto informativo y concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles. « Décima.- Inexistencia de conflicto de intereses», con alusión a tratarse de «uno de los principales argumentos» de las informaciones difundidas en medios de comunicación, afirmando que «al cliente... le es indiferente el motivo por el cual la otra parte pone a la venta un producto...», y que «... no se cumple el supuesto de hecho del conflicto de intereses...»; « Décima Primera.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia», alegando que la revocación de la sentencia de primer grado y, en consecuencia, la íntegra estimación de la demanda debe aparejar la condena de la parte demandada al pago de las costas de ambas instancias

(2)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de diciembre de 2014 la representación procesal de don Carlos Jesús evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, redarguyendo las alegaciones formuladas en él y solicitando su desestimación.

TERCERO.-Al no haberse solicitado la práctica de prueba en la alzada ni considerarse procedente la celebración de vista se acordó dejar el presente rollo pendiente de señalamiento por el turno de los de su clase para deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 14 de abril de 2015, próximo pasado.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, dan aquí por reproducidos y se incorporan a la presente como parte integrante de la misma, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida y en particular la declaración de hechos probados, con la salvedad de cuanto aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. La caducidad de la acción

A) Planteamiento

A propósito de esta cuestión, se ha de comenzar significando que la parte demandante postula la «nulidad» o la «anulabilidad», en ambos casos por el error que vició la emisión del consentimiento, con fundamento en la «inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la demandada» acerca del producto sobre el que recaía el contrato que se celebraba. Si bien se invocan expresamente sólo los arts. 1261 y 1266 CC , en rigor no se hace referencia a la inexistencia radical y absoluta de consentimiento, sino a que el emitido -por lo tanto, concurriendo el presupuesto contemplado en el art. 1261, 1.º CC - lo fue por haber incurrido en error excusable.

Lo aquí ejercitado es, pues, no la acción de nulidad de pleno derecho, absoluta, ipso iure, e insubsanable mediante confirmación por medio de ratificación o del transcurso del tiempo, como consecuencia de la ausencia total de consentimiento; antes bien, lo ejercitado -no obstante la impropiedad terminológica o incluso conceptual en que parece incurrir la demandante- la acción de anulabilidad reconocida y contemplada en el art. 1301 CC , en cuanto se afirma emitido el consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes, no obstante lo cual se dice viciado por falta de información cabal y acabada acerca de la consistencia del producto adquirido, y del alcance y extensión de los riesgos consecuentes a la misma. En este sentido, la STS, Sala Primera, 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ] declaró que «... TERCERO.- El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que « adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato». Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho ( STS de 10 de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Declara la STS de 25 de julio de 1991 (en el mismo sentido, STS de 27 de febrero de 1997 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto. Las SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 6 de abril 1984 , 13 de mayo de 1983 , 22 de noviembre de 1983 , 13 de febrero de 1988 , 10 de octubre de 1988 , 8 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1992 , 31 de octubre de 1992 , 8 de marzo de 1994 , 5 de junio de 1994 , 9 de mayo de 1995 , 20 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2000 , 5 de junio de 2000 , y 23 de octubre de 2002 , entre otras muchas, afirman, por su parte, que la falta de ejercicio de una acción de nulidad por faltar uno de los elementos esenciales del contrato fijados en el artículo 1261 CC no supone confirmación tácita, puesto que la prescripción de la acción solamente alcanza a los actos anulables ...»

TERCERO.-Como esta Sección tiene reconocido a propósito de la excepción -de fondo e impropia [ STS de 6 de junio de 1990 Rep. Jur. Ar. 1990/4739)]- de caducidad de la acción, se ha de recordar que como declarase la STS, 434/1997, de 21 de mayo [Rec. núm. 1342/1993; ROJ: STS 3558/1997 ]: «.. . el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss del Código civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1989 ), que significa precisamente que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone elartículo 1301 del Código civil ...». En el caso de las acciones de anulación, que responden al esquema propio de los llamados «derechos potestativos» o «facultades de configuración jurídica», la Ley asigna a las mismas un período de vida, una duración, limitados en el tiempo, de modo que una vez transcurrido aquellas decaen y, por ende, se encuentra impedido su ejercicio con éxito. De acuerdo con lo prevenido en el art. 1.301 CC la acción de anulación dura cuatro años, iniciándose el cómputo de este plazo, en las hipótesis de error y dolo, así como las de falsedad de la causa, desde la «consumación» del contrato.

En el entendimiento de la jurisprudencia, el « dies a quo» del cómputo del plazo de caducidad en los casos de contratos que, como el litigioso, está llamado a desplegar efectos en un periodo prolongado de tiempo (tracto sucesivo) es temporalmente posible el ejercicio de la acción hasta la expiración de un plazo de cuatro años contado desde que se consume el contrato. Así, la antigua STS, Sala Primera, de 11 de julio de 1984 [ROJ: STS 1324/1984 ], ya se ocupó de precisar que «... ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad de contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( SS. entre otras, de 24 de junio de 1897 , y 20 de febrero de 1928 )...». En sentido análogo se pronunció la STS, Sala Primera, de 27de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ]: «.. . el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...». Con mayor detalle, la STS núm. 569/2003, de 11 de junio [Rec. 3166/1997; ROJ: STS 4039/2003 ] precisó que: «... Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo decuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatroaños desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo...».

CUARTO.-Ejercitada con carácter principal y acogida en la sentencia la acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes, de acuerdo con cuanto se lleva razonado se ha de concluir que, en efecto, esta clase de acción caduca -no prescribe- por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Consideramos, pues, que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes (vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 209/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]) y ha desplegado todos sus efectos ( SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 280/2013, de 15 de julio [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013]). En el caso, no se ha de atender a la circunstancia de que una vez adquiridas las participaciones los valores pasan a encontrarse depositadas en una cuenta especial abierta a nombre del cliente, pues con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta; lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma de las participaciones con base en una pretendidamente insuficiente información, como origen de una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia, se ha de estar a otra circunstancia que resulta del propio contrato, cual es que se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora, por lo que la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad. Y ello con independencia de que la sentencia recurrida aluda al conocimiento del vicio por la actora, extremo al que, por otra parte, se refiere la SAP de Baleares, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011] o la SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012], que de modo análogo lo sitúa en el momento en que se detecta el error.Frente a la pretensión ejercitada la parte demandada opuso -y ahora reproduce- la defensa fundada en la caducidad de la acción ejercitada alegando, sin perjuicio de rechazar la existencia del error invocado, que al tiempo de la presentación de la demanda en fecha 4 de septiembre de 2013, había transcurrido el plazo de cuatro años desde que se cursaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, con el argumento de que «la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción, ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de nulidad». Ciertamente, la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede ejercitarse en cualquier momento, sino que tiene establecido en la Ley para su ejercicio un plazo determinado preclusivo. Dice el art. 1301, in primis CC , que « La acción de nulidad sólo durará cuatro años», de modo que el transcurso de este plazo sin haberse ejercitado determina, de acuerdo con la concepción más extendida, la decadencia o extinción del derecho mismo.

QUINTO.-II. La relación contractual existente entre las partes: Existencia de asesoramiento

a) Planteamiento

Prescindiendo de la alegación « Segunda», en la que no se enuncia ningún motivo autónomo de impugnación frente a la sentencia recaída, en la alegación tercera se afirma que los únicos servicios prestados a la parte demandante consistieron en la administración y depósito de valores, la recepción y transmisión de órdenes de compra y la ejecución de esas mismas ordenes. No puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

SEXTO.-Como quiera que la posición de la entidad financiera o bancaria no es equiparable a la del cliente minorista, sea o no consumidor, y los productos financieros, de inversión o de ahorro adolecen de cierta complejidad, aquélla no se limita de ordinario a la simple distribución de productos, y desenvuelven una actividad que trasciende, en palabras de la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ] «.. . de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto», de modo que como concreción singular de los deberes de actuación conforme con la buena fe y de velar por los intereses del cliente, la entidad bancaria está obligada a «.. . proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Estos deberes aparecen concretados en los arts. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. El primero impone que se proporcione al cliente no únicamente una información «.. . imparcial, clara y no engañosa» (apdo. 2), sino que ha de incorporar «.. . de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», la cual habrá de «.. . incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» ( apdo. 3). A su vez, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , especifica que la entidad financiera se encuentra obligada a «.. . proporcionar a sus clientes [...] una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción ha de «.. . incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». El apdo. 2 precisa que «.. . en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero».

SÉPTIMO.-En la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ], se recuerda que «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada a público' (apartado 55)...»

OCTAVO.- B) Decisión de la Sección

Ciertamente, no consta que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento financiero ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración. Pero esta circunstancia no determina la ausencia de asesoramiento atendido que no se ha desvirtuado en el proceso que la iniciativa de la contratación de las participaciones preferentes de 2009 partió de la entidad «Caja Madrid» y no fue objeto de solicitud espontánea por la parte actora. Y esta actividad de la entidad de crédito demandada-recurrente trascendió de la mera información genérica del producto. Debe advertirse que según ha declarado la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apdo. 53). Y la valoración de este particular extremo se ha llevar a cabo mediante el empleo de los criterios contemplados por el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este último art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE precisa que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se funde en una consideración de las condiciones o circunstancias concurrentes en esa persona. Carecerá de la consideración de recomendación personalizada aquella que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apdo. 55).

A la luz de cuanto se ha razonado, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de sus empleados aprovechando la relación de confianza que tenían depositada en los mismos los clientes inversores como consecuencia de la prolongada relación como clientes de la entidad. Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad demandada recurrente acerca de no ser necesario por entender que no hubo asesoramiento, existió asesoramiento y, en cuanto tal, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo, habiéndose infringido por la entidad demandada la normativa de preceptiva aplicación frente a lo argumentado en el escrito de interposición del recurso..

NOVENO.-La sentencia no afirma que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento, lo cual nada tiene que ver con la circunstancia de que la labor desenvuelta por la entidad en el caso enjuiciado constituyera un conjunto de actos de asesoramiento. Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua nonpara la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem» -o, si se prefiere « ad substantiam»- sino tampoco « ad probationem», de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciterla inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.

DÉCIMO.-En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...] . c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción [...]».

DÉCIMO PRIMERO.-De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización. El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad, sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir.

En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente».

La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, consta reconocido por el empleado Sr. Jose Daniel , que si bien no recordaba con precisión haber sido él quien ofreciera a la parte demandante la contratación de las participaciones preferentes, aun cuando era su gestor de banca personal ( interrogatorio Don. Jose Daniel , min. 00.14.39 ), porque el padre del demandante ya las tenía con anterioridad y se ofrecía a todos los clientes que ya las tenían contratadas ( interrogatorio Don. Jose Daniel , mins. 00.15.18, 00.15.42 ), de modo que la iniciativa de la contratación partió de la entidad «Bankia, SA». Así, esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado y recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 25.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal de los empleados de la entidad bancaria demandada.

DÉCIMO SEGUNDO.- III. Los documentos suscritos por la parte demandante

Sostiene la parte recurrente que la firma de los documentos por el actor prueba por sí que fue informado de las características y riesgos del producto que contrataba, así como haber dado cumplimiento a las obligaciones de información y evaluado la conveniencia del producto para el demandante, y haber entregado al mismo en el momento de la contratación determinada documentación. Este conjunto de afirmaciones no puede ser compartido por esta Sección, atendido que en relación con este particular se ha de subrayar, ante todo, que: a)la firma de los documentos aportados por la parte demandada con el escrito de contestación permite constatar única y exclusivamente que fueron firmados, no que les fuera explicado su contenido con anterioridad al momento de la contratación; y, b)Tampoco justifica su entrega, de la que no existe constancia alguna, ni que la misma se produjera también con anterioridad bastante a la contratación, lo que hubiera permitido su examen detenido por los actores. Se ha de advertir en relación con este último particular que el empleado Don. Jose Daniel reconoció a preguntas de la dirección letrada de la propia entidad demandada no recordar haber entregado la documentación con anterioridad para que la estudiara el demandante en su domicilio ( interrogatorio Don. Jose Daniel , min. 00.23.19 ).

DÉCIMO TERCERO.- a) Test de conveniencia:

No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste haberse suscrito por el demandante don Carlos Jesús ( doc. núm. 2 de la contestación, f. 237 y 237 vto.), el «contrato de depósito o administración de valores», así como ( doc. 3 de la contestación, f. 238 y 238 vto.) la orden de suscripción de 250 títulos de participaciones preferentes; así como el reverso o segunda y última hoja del documento que incorpora el correspondiente «test de conveniencia» para la adquisición de participaciones preferentes que tuvo lugar el día 22 de mayo de 2009 ( doc. núm. 7 de la contestación, f. 249 y 249 vto.).

Nótese que el expresado «test de conveniencia» aparece con las respuestas respondidas o, dicho de otro modo, completadas en un documento impreso desde el ordenador de la entidad bancaria. Es decir, se encuentra realizado o cumplimentado de manera informática, lo cual en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas al codemandante don Carlos Jesús y de que las respuestas opcionales marcadas en él fueran, precisamente, las escogidas directamente por el cliente.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la parte demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que los demandantes no proporcionaran, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para él, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- que el codemandante Sr. Carlos Jesús , a través de su firma, y según consta en el documento en cuestión garantizase y asumiese toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud del test y, lo que no es menos importante, siendo irrelevante que se obligara a «.. .comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada...» ( doc. 7 de la contestación, f. 249 vto.), al menos por las siguientes razones:

a')Se ha de insistir en que la firma de los documentos no comporta que el test en efecto se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan oralmente a la cliente ni que las respuestas marcadas en ellos fueran, en efecto, las ofrecidas por la misma. Nótese que el documento no prueba por sí mismo dicha circunstancia y tampoco se ha practicado ninguna prueba adicional orientada a justificar dicho extremo a instancias de la entidad «Bankia, SA», en relación con este particular;

a')La firma del denominado «test de conveniencia» por el codemandante ( doc. 7 de la contestación; ff. 249 y 249 vto.) no « garantiza», frente a lo pretendido por la entidad demandada, la veracidad y exactitud de las respuestas que figuran marcadas en el test, sino únicamente, si se atiende a la dicción literal de los expresados documentos, «.. . la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...» del mismo. Pero lo cierto es que no consta cuál fuera la información fue efectivamente se recabó de los actores, abstracción hecha de la que pudiera haber obtenido la entidad por otros cauces, porque, se insiste, no consta siquiera que se le formularan las preguntas incluidas en el referido «test».

DÉCIMO CUARTO.-A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la parte demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en qué términos precisos fue recabada o de si, en lugar de solicitada del cliente, estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante sino, acaso, extraídos por la demandada de su propia documentación con base en los productos previamente contratados por la parte actora. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad avisara al demandante de que no era posible determinar la adecuación o no a la parte actora de las participaciones preferentes.

Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por alguno de los empleados de la entidad de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas -y, se insiste, ni su efectiva realización- del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas Así, no existe constancia de que la parte demandante tenga conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia y riesgos de las participaciones preferentes, no habiendo sido desvirtuado por medio alguno de prueba que los actores carecen de formación financiera y bursátil. No consta cuál sea la formación financiera de los cónyuges demandantes, con quienes se entendió la comercialización del producto.. Frente a lo sostenido -en el escrito de contestación a la demanda y de interposición del recurso de apelación-, y aun admitiendo, únicamente a efectos dialécticos, que las preguntas del cuestionario fueran efectivamente formuladas al codemandante Sr. Carlos Jesús , y supuesto, también como mera hipótesis y a efectos dialécticos, que ciertamente las respuestas que figuran marcadas fueran las proporcionadas por el mismo, se ha de subrayar que:

i)la pregunta núm. 1 no permite conocer, de verdad, cuáles sean los conocimientos de los clientes sobre « la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros», en la medida en que se limita a recabar una opinión personal y subjetiva, un mero juicio de valor del propio cliente acerca de aquéllos « en base a[sic] su nivel de estudios y experiencia»; no consta que efectivamente les fuera preguntado cuál era su profesión, ni su formación, además de que presenta un carácter genérico acerca de «productos» cuya denominación, consistencia y características no se especifican y no se circunscribe, como habría sido no sólo conveniente, sino necesario, a las «participaciones preferentes». Tampoco se expresa con precisión cuál sea la «terminología» con la que el cliente pretendidamente afirmó estar familiarizado y «entender».

ii)Tampoco la pregunta núm. 2 permite determinar cuáles sean, en realidad, « los aspectos» -ora «todos», ora sólo los « necesarios»- acerca de la « naturaleza y características operativas de los activos de renta fija» que se dicen conocidos por el cliente, ya que no detalla cuáles sean unos y otros, sino que reenvía de nuevo al juicio personal, subjetivo y privado -por lo mismo, incontrastable con otros elementos- del cliente. Al margen de ello, y admitido -de nuevo sólo a efectos dialécticos- que el codemandante tuviera o poseyera esa clase de conocimiento - extremo que, se insiste, no puede considerarse acreditado-, no se justifica que fuera extensivo a las participaciones preferentes. Nótese que, como ha quedado razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, « activos de renta fija», a pesar de la opinión que en algún momento pudiera sostener la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de la personal y desde luego no cualificada, que al respecto pudieran tener los empleados de la entidad;

iii)A su vez, y a propósito de la pregunta núm. 3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento del «funcionamiento general» de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?», se ha de subrayar que: d')No permite determinar a un tercer observador cuál fuera en realidad el alcance y extensión de los conocimientos del cliente, extremo confiado -nuevamente- a su personal y subjetiva consideración; y, d')Se omiten aspectos tan relevantes como el riesgo del crédito, anudado a la sola garantía que proporciona la entidad emisora y, en su caso, la entidad garante, la liquidez del producto, o la evolución de los tipos de interés a corto y medio plazo.

DÉCIMO SEXTO.-Asimismo se ha de advertir que el propio Sr. Carlos Jesús , durante el interrogatorio afirmó que de algunas preguntas tenía la respuesta, otras eran ambiguas y después ha advertido que una -que no concretó- no estaba bien contestada ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.09.35 ), y este extremo no ha resultado desacreditado ni contradicho por ningún otro medio de prueba.

Resulta llamativo que cuestione acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija» ( vide interrogatorio Don. Jose Daniel , min. 00.26.50 ), con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida y que, después, se determinara la remuneración mediante un tipo variable referenciado al Euribor. Resulta altamente revelador a propósito de este particular que en los folletos no se mencionara que fuera un producto híbrido o de renta variable.

A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo», y ello sin contar con que no consta que la testigo que en concreto se encargó de comercializar las participaciones preferentes litigiosas explicara al cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión « su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo», de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente.

Nótese que no consta por medio alguno de prueba -y, se insiste, la sola firma no justifica ni la entrega ni la explicación de los documentos- que hubieran sido informados los demandantes de las características reales y de todos los riesgos que presentaban las participaciones preferentes. De este modo, la afirmación genérica e inespecífica de la parte demandada acerca de que se informó a la parte demandante de las características y riegos del producto no ha resultado acreditada por los medios de prueba -sólo documentales- practicados en las actuaciones.

DÉCIMO SEXTO.-b) Ficha del producto

Frente a lo sostenido por la entidad recurrente, en el«tríptico» o «resumen» ( doc. 6 de la contestación, ff. 245 vto. y ss.) no se describe de forma sencilla, clara y comprensible para quien no cuenta con una formación financiera los aspectos relevantes y las características del producto así como todos los riesgos inherentes a la contratación del mismo.

No consta probado que la formación del demandante Sr. Carlos Jesús -Ingeniero técnico ( min. 00.01.14), titulación que no ha ejercido habiendo trabajado como informático ( min. 00.00.57, 00.01.04), fueran suficientes y determinaran la aptitud de los mismos para comprender las características, alcance y riesgos de un producto complejo y de alto riesgo como las participaciones preferentes, no obstante la opinión personal Don. Jose Daniel (interrogatorio Don. Jose Daniel , min. 00.25.20), contradicha en este particular por la declaración del propio Sr. Carlos Jesús ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.02.12 ).

No basta con enunciar que las participaciones preferentes son un producto «complejo», que tiene no tiene «vencimiento» o que carece de «vencimiento explícito», o que tiene carácter «perpetuo» para considerar que tales notas son perfectamente comprendidas por todos los clientes, a menos que se explique de modo detallado y comprensible la consistencia precisa de tales caracteres y su significación última. No consta haberse informado a los demandantes de que se trataba de un producto de renta variable; ni de que cabía la posibilidad de que la entidad no diera beneficios y, en consecuencia no se abonase el cupón o los rendimientos , con independencia de que pudiera ser o no una posibilidad remota o poco probable; no consta haberse explicado al Sr. Carlos Jesús qué podía suceder si se producía la quiebra de la entidad ( interrogatorio Don. Jose Daniel , mins. 00.17.31, 00.26.37;interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.17 ); ni consta haberse explicado al mismo que las participaciones preferentes no formaban parte del capital social ni del accionariado de la entidad, ni de que las participaciones preferentes cotizaban sólo en un mercado secundario interno de la propia entidad -negado por el demandante ( min. 00.08.00) no obstante lo afirmado por Don. Jose Daniel ( mins. 00.17.46, 00.19.03)-, ni de que, en realidad, la adquisición de participaciones preferentes constituía una entrega de capital a fondo perdido a la entidad comercializadora, que pasaba a integrar sus recursos propios de manera que el inversor se convertía en copartícipe de los riesgos de la entidad. En especial, cuando en la documentación se afirma simultáneamente que, con carácter potestativo, la entidad puede luego de transcurrir cinco años amortizar la emisión, extremo que puede modalizar o llevar a equívoco acerca de la perpetuidad de las participaciones preferentes.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Las expresiones «riesgo de no percepción de las remuneraciones», el«riesgo de absorción de pérdidas», el «riesgo de perpetuidad», el «riesgo de orden de prelación», el «riesgo de mercado», el «riesgo de liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado», el «riesgo de liquidación de la emisión» y el «riesgo de la variación de la calidad crediticia» además de adolecer de cierta ambigüedad -se refieren a potencialidades, eventualidades-, no son de fácil comprensión por personas que no cuenten con formación financiera, y menos aún, altamente especializada. A su vez, y como ha sido indicado, no consta que se entregara el documento con anterioridad a la firma de la operación, sino, a lo sumo, de manera simultánea cuando no posterior al instante de la firma.

Ciertamente, se afirma en el «tríptico/resumen» que « las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara al actor de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría « al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o « al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «.. . pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «.. . el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0». No consta que se explicara a la parte actora que en caso de insolvencia de la entidad los preferentistas serían los últimos en cobrar, o que respecto de los accionistas, carecían de derechos políticos como la asistencia y voto en las Juntas.

DÉCIMO OCTAVO.-No resulta suficiente que se diga que no constituye un depósito bancario, si por la forma en que se comercializa -v. gr., alto rendimiento, posibilidad de recuperar el dinero de forma inmediata cuando se desee, etc.- los clientes inversores pueden sacar la impresión -por más distanciada de la realidad o equivocada que pudiera serlo- que lo que contrata es algo semejante a un depósito a plazo.

No puede considerarse acreditada la información que la parte demandada afirma, pero no consta probado, proporcionó al demandante, v. gr., acerca de que podía llegar a perder el capital ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.17 ); o que el Banco podía dejar de pagar la remuneración si no tenía beneficios ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.11.42 ); ni el mecanismo operativo del producto ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.08.13 ). Y lo que es más relevante: no consta haberse informado al demandante de las probabilidades de que la entidad pudiera no tener beneficios.

No consta que se le informara de la diferencia de las participaciones preferentes con un depósito o con las acciones, ni la consistencia de la «preferencia» que da nombre al producto. En relación con la liquidez del producto no consta haberse informado a la parte demandante acerca de la consistencia real del mercado secundario en el que cotizaban ni el funcionamiento del mismo, y que se trataba de un mercado interno de la entidad. No consta haberse informado al demandante de que si la calificación financiera del producto y la entidad descendían demasiado, podía no haber demanda alguna del producto; ni que en la venta se pudiera experimentar una pérdida total o muy considerable de la inversión o del capital; no consta haberse informado al demandante de que el producto era «perpetuo» o sin vencimiento explícito. Tampoco consta haberse advertido a la parte demandante del riesgo de insolvencia de la entidad, por más remota o improbable que pudiera representarse, ni de que existía la posibilidad de que al intentar vender las participaciones preferentes no hubiera comprador y no se pudiera liquidar ni recuperar el dinero invertido ( interrogatorio Don. Jose Daniel , mins. 00.17.31, 00.24.32, 00.26.37 ).

A propósito del riesgo de calidad crediticia es un hecho notorio que la agencia Moody's, ya en el mes de junio de 2009 había rebajado el rating de estos híbridos de Bankia de Ba2 hasta B1 -y posteriormente a B2, en enero de 2010- extremo del cual el demandante consta que no fue informado ni, por ende, de la posibilidad de revocación de la orden de adquisición ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.10.16, 00.10.24 ), pese a constar a la entidad que en junio de 2009 había variado la calificación de la entidad.

DÉCIMO NOVENO.-La falta de entrega de la documentación con anterioridad a la celebración del contrato y a la firma de la misma comporta la absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción del producto mediante la orden de compra de las participaciones preferentes. Esta circunstancia impedía de suyo que los clientes pudieran comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaban consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun entregada la documentación a la codemandante, se trató, a lo sumo, de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizada por fórmula, «cubriendo las apariencias»(http://lema.rae.es/drae/?val=formulario") de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse -equivocadamente- a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado por la entidad demandada la entrega, con antelación suficiente, a la firma de la orden de adquisición y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder reflexionar y recabar el oportuno asesoramiento externo con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato de 2009. No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización y comprensión de las posibilidades de liquidación del producto y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de la orden de compra [mayo de 2009 ( doc. 3 de la contestación a la demanda, f. 238)]. Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla sólo de « riesgo de perpetuidad», que son cosas en absoluto coincidentes, con la indicación de la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte. En el «tríptico» se afirma que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada al cliente acerca de que en cualquier momento podía dar la orden y en breve plazo recuperar su inversión.

Tampoco permite su lectura pormenorizada y atenta, caso de que se hubiera realizado no es accesible comprender el contenido de la documentación entregada, señaladamente del «tríptico» sin explicación complementaria, así como poder llegar conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que no se trata de un producto adecuado para inversores minoristas que no sepan valorar y entender los riesgos y decidir concretamente si quiere asumirlos o no, habida cuenta que la inversión en participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

VIGÉSIMO.- c) Documento resumen de riesgos

La suscripción de este documento ( doc. 5 de la contestación; f. 245) por el demandante Sr. Carlos Jesús en fecha 22 de mayo de 2009 no demuestra que le fueran comunicados todos los riesgos asociados al producto, a alguno de los cuales ni siquiera se contiene referencia alguna en esos documentos, ni que les fueran explicados con detalle, claridad y de modo completo. Es importante destacar que no se menciona la «perpetuidad» y, en cambio, se alude a la posibilidad de amortización del mismo sin mencionar que ésta es solo eventual, contingente y potestativa para la entidad. Se habla de la posibilidad de incurrir en pérdidas pero no se indica la proporción que pueden alcanzar o que la misma podía, en función de las circunstancias, llegar a ser prácticamente completa, lo que se ha de poner en inmediata relación con el hecho de que el Sr. Carlos Jesús no consta haber sido informado de todos los «riesgos» que podían presentar las participaciones preferentes, señaladamente de que no era un producto seguro y de que podía llegar a perderse una parte importante del capital invertido. Se ha de insistir en que no consta haberse informado a la parte demandante de que se trataba de un producto de renta variable; de que la inversión no pasaba a formar parte del accionariado o del capital social de la entidad; que la distribución de rendimientos económicos o percepción de intereses quedaba confiada a la discrecionalidad de la entidad bancaria, o que la rentabilidad pactada dependía de los beneficios que diera la entidad; que si la entidad no daba beneficios, el cupón no se cobraría; que el producto cotizaba en un mercado secundario y la trascendencia de esta circunstancia a efectos de la liquidez (no era inmediata; dependía de la demanda que hubiese en ese mercado; y de la calificación y rentabilidad del producto, es decir información del riesgo de que, si la entidad no daba beneficios y el producto dejaba de ser rentable acaso podría no haber demanda y, en consecuencia, perder la totalidad de la inversión. Tampoco consta que se explicara al cliente la consistencia de ese mercado secundario, que revestía carácter interno y no general, ya que el funcionamiento del mercado AIAF -que tampoco consta haber sido explicado era un mercado distinto del interno de la entidad en que realmente se producía la venta, tampoco consta que le fuera explicado a los actores la necesidad de que hubiera un comprador para poder efectuar la venta. En todo caso no consta que se mencionara nada acerca de la posibilidad de que en esa transacción en el mercado secundario se podría perder siquiera fuera una parte menor o mayor del capital invertido, o en el caso de quiebra de la entidad, ni que pudiera no llegar a venderse por falta de compradores, ni consta -aunque quepa conjeturar razonablemente una respuesta negativa- qué habrían hecho el demandante Sr. Carlos Jesús de haber sido plenamente informado de dichas circunstancias. Tampoco consta que se informara al demandante de que en caso de insolvencia de la entidad el crédito de este último se encontraría pospuesto al resto de acreedores comunes de la entidad emisora; no se informó al actor de que en el mes de junio de 2009 había descendido la calificación crediticia de la entidad «Bankia».

Como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse que lo fuera con antelación suficiente, clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- del cliente, a quien no consta que se informara de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado; y consta que no fue informado de la bajada de «rating» de la entidad en junio de 2009.

VIGÉSIMO PRIMERO.- d) Las declaraciones genéricas de exención de responsabilidad

A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción ( doc. 3 de la contestación a la demanda, f. 238 vto.) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 28/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en el documento núm. 5 de la contestación a la demanda ( f. 245).

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.)

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en elarticulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )...».

VIGÉSIMO SEGUNDO.-IV. Error en la apreciación de la prueba: El error invalidante del consentimiento

1.- Los requisitos del error

En el motivo se considera errada la apreciación de la sentencia de primer grado por entender que se facilitó al demandante información acerca de las características y riesgos del producto y estaba en condiciones de entender las características de los títulos con el propósito de «obtener la máxima rentabilidad de su dinero» y afirma que no puede calificarse de error excusable la firma de un contrato sin haber leído el clausulado.

Como esta misma Sección tiene declarado, entre otras, en la reciente SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 181/2013, de 17 de abril [RA 167/2013; ROJ: SAP M 6309/2013 ], de conformidad con lo prevenido en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , reguladores del error en materia contractual, se entiende por tal el error de hecho ( SS. de 12 de febrero de 1898 , 18 de enero de 1904 , 1 de julio de 1915 , 24 de marzo de 1930 , entre otras), constituido por el falso conocimiento de la realidad, apto para orientar la voluntad a la emisión de una declaración divergente y aun contraria a lo efectivamente querido (V. gr., STS de 25 de febrero de 1995 ). La apreciación del efecto invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas»), requiere una prueba cumplida de su existencia y realidad, con carga de la exclusiva incumbencia de la parte que lo alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 , 30 de mayo de 1995 , entre otras).

Se requiere que el error sea esencial y excusable, pues de otro modo el contratante habría de soportar las consecuencias de un comportamiento que sólo a él resulta atribuible ( STS de 21 de octubre de 1932). Desde esta perspectiva, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ); 2.- Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error ( SSTS de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 ); y, 3.- excusable ( STS de 16 de diciembre de 1943 ), en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido ( STS de 14 de febrero de 1994 ), esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió ( STS de 3 de marzo de 1994 ) merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 2001 ).

Como se cuidó de precisar la STS de 24 de enero de 2003 (Rec. núm. 1001/1997; ROJ: STS 334/2003 ) «... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio (Rec. núm. 324/1997; ROJ: STS 5231/2002 ) hace referencia a la necesidad de «... que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

A su vez, aún menos es admisible el error cuando quienes contratan son personas expertas y conocedoras del negocio de quo( SSTS de 15 de enero de 1910 , 14 de junio de 1943 y 12 de junio de 1982 ).

VIGÉSIMO TERCERO.-Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1266 del CC , ha venido exigiendo para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. Así lo exige genéricamente el artículo 1266 del CC , según el cual: «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como en la Sentencia de fecha de 22 de mayo de 2006 número 501/2006 (Sala de lo Civil, RJ 2006/3280), se han de cumplir una serie de requisitos para que el error sea invalidante de la relación contractual, siendo la esencialidad el primero de ellos: «...el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, u precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; u b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por funciónbásica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente tía que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración».

El Tribunal Supremo ha definido con toda claridad qué se entiende por error esencial y qué es lo que lo determina. Así en su Sentencia de fecha 17 de julio de 2002 número 829/2006 (Sala de lo Civil, Sección Primera , RJ 2006/6379) declara que: «Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste». En ese sentido, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales tiene declarado que el vicio en el consentimiento debe ser, además, objeto de cumplida prueba; en particular, en el caso del error, se exige pacíficamente que el error sea esencial. Así se pronuncian las Audiencias Provinciales pacíficamente, entre otras, la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Secc. 5.ª), en la reciente Sentencia núm. 425/2010 de 24 noviembre (AC 20102351): «Recuerda nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 1998 ( RJ 1998, 6199), que la nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S de 27 Ene. 1988 (RJ 1988, 151), pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, siendo éste cuestión de hecho y aquél de derecho ( S de 21 Dic. 1963 (RJ 1963, 5362». Como señaló en S 8 Jun. 1995, el dolo ha de referirse al tiempo de la celebración del contrato, siendo difícil la prueba directa de su elemento subjetivo, interno o intencional, al no presumirse nunca seqún reiterada jurisprudencia, debiendo probarse por quien lo alega a tenor del artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) , lo que no quiere decir, en contra de lo que parece, que, existiendo un enlace preciso g directo, según las reglas del criterio humano, no pueda admitirse la prueba de presunciones; los vicios del consentimiento, corno temas de hecho, requieren una cumplida prueba, sin que el dolo pueda presumirse Sentencias de 14 Jun. 1963 u 21 Maq. 1982 (RJ 1982, 2586) ), con la aclaración expuesta. f...l En este sentido debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia ( S 18 Feb. 1994 (RJ 1994, 1096)) para ser invalidante, el error padecido en la ,formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el CC no menciona expresamente u que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad o de buena fe, este último consagrado hora en el art. 7 CC . Es inexcusable el error ( STS 4 Ene. 1982 (RJ 1982, 179)),cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular;de acuerdo con los postulados del principio de buena-fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, u no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta neqliqente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; V el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse _firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: En términos generales-- se continúa la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible u que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas».

En sentido análogo se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 133/2005 (Sección 6.ª) de 14 de febrero de 2005 (JUR 141481), con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo en torno a esta cuestión.

VIGÉSIMO CUARTO.-A su vez, la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo declaró en la S. de 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 ) que «... la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, [...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe [...]». Y en la S. de 28 de mayo de 2012 (ROJ: STS 5064/2012) recuerda que «... para anular un contrato por error de uno de los contratantes el artículo 1.266 del Código Civil no exige expresamente que sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia... al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración también la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

La reciente STS, núm. 683/2012, de 21 de noviembre [Rec. núm. 1729/2010; ROJ: STS 7843/2012 ] en relación con una hipótesis de contrato sobre derivados financieros ha razonado que:

«... Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...»

VIGÉSIMO QUINTO.-Frente a lo argumentado en el recurso, se ha de atender menos a la clase, consistencia y alcance de la información que se afirma formalmente proporcionada a la demandante que a la nula e inexistente que se desprende de la prueba practicada haberse proporcionado en realidad.

Para comprobar si la información realmente proporcionada fue suficiente y adecuada, señaladamente se ha de atender a la condición minorista de la actora y a su efectivo -y no supuesto- conocimiento de los mercados y productos financieros. Pero también se ha de atender al conocimiento real que el cliente tenía del producto adquirido. Todo ello al margen de cuáles fueran los productos adquiridos con anterioridad con el propósito de obtener una mayor rentabilidad a su dinero, y del llamativo resultado que arrojó el «test de conveniencia» que ha de considerarse suscrito pero no realmente realizado. En efecto, éste arrojó datos que desde una perspectiva tanto formal como material no se corresponden efectivamente con la situación concreta de la demandante, al haber prescindido por completo de su nivel de formación y de su interés por la adquisición de productos rentables pero seguros, hallándose fundado aquel resultado más que es éstos en el dato de los productos de los que fuera titular con precedencia, extremo que por otra parte no ha quedado debidamente acreditado.

Nótese que es legítima y no censurable en modo alguno la pretensión de obtener la mayor rentabilidad posible a los propios fondos; en cambio, no es legitima y se hace acreedor de reproche el comportamiento de la entidad que se propone -y logra- la contratación de un producto complejo y de alto riesgo sin informar adecuadamente de sus características y de los riesgos que apareja su adquisición.

VIGÉSIMO SEXTO.-En relación con los «valores negociables», la reciente STS, Sala Primera, 244/2013, de 18 de abril [ROJ: STS 2589/2013; Rec. 1979/2011 ], ha subrayado que «... Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados...».

El RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), en desarrollo de las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores contenía en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 vinculaba positivamente a las entidades bancarias y financieras que desenvolviesen actividades relacionadas con los mercados de valores, a informar a los clientes « con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones». La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» núm. 304, de 20 de diciembre; págs. 52335 y ss.), incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo -denominada Directiva MiFID (acrónimo de « Markets in Financial Instruments Directive»)- en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (»BOE» núm. 41, de 16 de febrero), sin perjuicio de establecer en su art. 60, apdo. 1, letras b), c ) y d) las «Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa» -«.. . deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes...»- los requisitos generales que ha en su artículo 62 y 64 disciplina, respectivamente, los requisitos generales que han de observarse en la información proporcionada a los clientes, y, en concreto sobre los instrumentos financieros. Y son de aplicación, asimismo los arts. 79 y 79 bis, LMV , arts. 62 , 64 , 73 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero .

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 2.- Decisión de la Sección

La sentencia recurrida no ignora el control de la CNMV al que se somete toda la documentación soporte de la contratación de las participaciones preferentes, precisamente para garantizar su fácil comprensión por el inversor. Se ha de indicar que, al margen de la valoración que dicha documentación pudiera haber hecho la Comisión Nacional del Mercado de Valores con carácter general, corresponde en último término a los órganos jurisdiccionales determinar si, atendidas las circunstancias personales concurrentes en el adquirente concreta e individualmente considerado en el caso particular sometido a enjuiciamiento, concurrieron en la información proporcionada al cliente los requisitos normativamente exigidos de ser «... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...» ( Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; art. 5, apdo. 3 , del Anexo «Código general de conducta de los mercados de valores»): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos...»; o, en los términos del art. 9, apdo. 1, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» de 2 de noviembre): «... clara, concreta y de fácil comprensión...».

VIGÉSIMO OCTAVO.-. En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma -pero no se prueba- proporcionada al cliente, no fuera entregada antes de la firma o suscripción de la orden de adquisición de las participaciones y no con posterioridad a él, a fin de que el cliente pudiera examinarla, analizarla y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba o no adquirir el producto. Aun admitiendo -lo que se considera a los solos efectos dialécticos- que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«.. .clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, y con el respeto que merece a esta Sala cualquier decisión jurisdiccional, ni en rigor puede invocarse como «argumento de autoridad» una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia que, por lo demás, sostiene argumentos discrepantes, cuando no abiertamente opuestos, a Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, v. gr., en resolución de un caso semejante al aquí analizado, la SAP de Cáceres, 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013].

VIGÉSIMO NOVENO.-Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: a la información que se dice -pero que no consta- oralmente proporcionada no puede considerarse clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de los clientes, pues con independencia de que el testigo pudiera no conocer cuál sea el nivel de conocimientos financieros del codemandante basta incluso el más somero y desatento examen del soporte audiovideográfico para advertir sin dificultad que no es una persona ni versada ni experta en finanzas ( además, interrogatorio Don. Jose Daniel , min. 00.25.03 ).

Ese mismo deber de información que grava a la entidad financiera trasciende e influye de modo inmediato y directo sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, toda vez que si el cliente minorista está necesitado de esta información -que no la proporciona, como se ha razonado, la titularidad precedente de productos «de renta fija», ni siquiera de fondos de inversión, aunque no fueran garantizados o incluso fueran mixtos -con parte de renta variable- ( interrogatorio Don. Jose Daniel , min. 00.22.50, 00.25.40 ) y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, no es inexcusable para el cliente. Por otra parte, en un caso como el enjuiciado, en que se ha revelado que la entidad financiera no se limitó a la mera comercialización del producto sino que llevó a cabo un asesoramiento financiero personalizado, además de constatar acuciosamente de que don Rodolfo conocían bien en qué consistían las participaciones preferentes que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, debió haber hecho un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, mediante el cual haber valorado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido por ella, era lo que más le convenía; omisión que si bien no determina de suyo la existencia del error vicio del consentimiento sí permite presumirlo.

TRIGÉSIMO.-Gravada como estaba la entidad demandada con la carga de acreditar que la información proporcionada era suficiente, adecuada, clara, comprensible y completa, y que fue debidamente comprendida por el cliente, no puede reprocharse a éste que no leyera a fondo la documentación antes de firmarla ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.01.39, 00.02.01 ), habida cuenta de la confianza depositada en la entidad con la que llevaba más de doce años operando ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.06.01 ), y tampoco es posible que pudiera vencer cualquier error atendido que la documentación le fue entregada para la firma, sin tiempo suficiente para poder contrastar los datos que constaban en la misma. No son de aplicación al caso, pues, las SSAAPP de Valencia de 15 de abril de 2009 y Ávila de 9 de septiembre de 2010 que se invocan por la recurrente; y ello por cuanto la entrega de la documentación simultanea o inmediatamente posterior a la firma de la misma supone una observancia meramente rituaria de las formalidades legalmente impuestas, sin propósito real de que el cliente adquiera un conocimiento que, de haberse proporcionado sin sesgos y de modo comprensible, sin el empleo de una terminología ambigua oscura y difícilmente comprensible, incluso para personas mínimamente versadas en productos financieros, hubiera conducido a un resultado muy diferente. En primer término, las órdenes de suscripción no suministran demasiada información acerca del producto que constituye su objeto, si bien aparece la denominación «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009»; las indicaciones que se contienen en el anverso no arrojan luz alguna acerca de la naturaleza y contenido del producto, salvo su carácter perpetuo; si se hace una referencia a la declaración efectuada por la adquirente, sin valor alguno vinculante, como se ha expresado, y en el reverso del documento bajo la rúbrica «Condiciones generales de la operación», se efectúan indicaciones generales ajenas a la identificación e individualización precisas del instrumento financiero al que se refiere la orden de compra y, en particular, de los riesgos que apareja su adquisición. Por su parte, el denominado «Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II Mayo 2009» podría haber permitido, de acreditarse su entrega con la adecuada antelación permitir un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos: se menciona su carácter de producto complejo y de carácter perpetuo, y que no se trata de un depósito bancario. No obstante, en su redacción se emplean expresiones insuficientemente explicadas (v. gr., «...el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible...», con remisión a documentos que no consta que se entregaran a la parte compradora («... tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores»); o la significación real de las indicaciones relativas a la «calidad crediticia», que se califica como «provisional» y sus posibles variaciones ulteriores. Igualmente se hace mención, bajo la rúbrica «riesgo de absorción de pérdidas» al riesgo de «liquidación de la inversión por valor inferior al nominal» y a la «consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido», si bien se contempla como una hipótesis extraordinaria («En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante...»). Frente a lo afirmado en la orden de compra, en que se califica el producto como «perpetuo», aquí la «perpetuidad» se contempla como un «riesgo» esto es, algo potencial, al preverse que «... transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, el Emisor podrá en cualquier momento amortizar, total o parcialmente las participaciones preferentes...»; sin embargo, no se efectúa la más mínima alusión a cuáles puedan ser las circunstancias en que dicha eventualidad puede tener lugar. Tampoco se advierte expresamente acerca del período durante el cual pueden dejar de percibirse las remuneraciones, ni los efectos que la misma pueda tener de cara a su negociación en un mercado secundario. No consta detallado en el documento en qué consiste el mercado para la liquidación «AIAF Mercado de Renta Fija» ni que, se tratara de un mercado secundario «de la propia entidad», por oposición a mercados «oficiales y organizados», ni que se explicara a la adquirente la diferencia que separaba al primero de los otros. Y tampoco se explicita en la documentación entregada que podía llegar a tener lugar -y en las condiciones en que podía llegar a suceder- que las participaciones preferentes no cotizasen en absoluto en ese mercado secundario.

Se ha de convenir que los documentos a que se ha hecho referencia proporcionan una información no sólo deficitaria del producto sino que la significación última de la terminología empleada dista mucho de poder ser comprendida por clientes no familiarizados con el mundo de las finanzas y la inversión, sin que la circunstancia de haber adquirido incluso habitualmente «productos de renta fija» comporte ese conocimiento al no constar cuáles fueran esos productos y la información que realmente se facilitó al cliente en el momento de la adquisición de los mismos.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- V. La carga de la prueba

A) En general

La vulneración de las normas rectoras de la carga de la prueba se produce cuando la resolución judicial atribuye las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión a la parte a quien, de acuerdo con las reglas enunciadas en el art. 217 LEC 1/2000 , no correspondía desplegar la actividad orientada a su cumplida justificación ( SSTS, Sala Primera, 326/2010, de 2 de junio [Rec. 1380/2006 ; ROJ: STS 2691/2010 ]; 662/2010, de 27 de octubre [Rec. 10/2007 ; ROJ: STS 5329/2010 ]; 305/2011, de 27 de junio [Rec. 1825/2008 ; ROJ: STS 5089/2011 ]; 628/2011, de 27 de septiembre [Rec. 1568/2008 ; ROJ: STS 7744/2011 ]; 163/2012, de 26 de marzo [Rec. 660/2008 ; ROJ: STS 1898/2012 ]; 176/2012, de 3 de abril [Rec. 172/2010 ; ROJ: STS 2759/2012 ]; 196/2012, de 26 de marzo [Rec. 1185/2009 ; ROJ: STS 2017/2012 ]; 432/2012, de 3 de julio [Rec. 1667/2009 ; ROJ: STS 5593/2012 ]; 477/2012, de 18 de julio [Rec. 1192/2009 ; ROJ: STS 5050/2012 ]). Como señaló la STS, Sala Primera, 201/2011, de 4 de abril [Rec. 1732/2007; ROJ: STS 2480/2011 ]: «.. .Como tenemos declarado en la sentencia 46/2011, de 21 de febrero , reproduciendo la 519/2010, de 29 de Julio , la 99/2010, de 2 marzo , y la 433/2009, de 15 junio , la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba , nada más entra en juego cuando falta prueba sobre determinados extremos de hecho, ya que 'la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC '. ...». A su vez, la STS 518/2011, de 30 de junio [Rec. 16/2008; ROJ: STS 5116/2011 ] precisó que «.. . El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba ] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba ; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), con independencia de la parte que haya proporcionado el medio de prueba idóneo al efecto ( SSTS 5-12-2000, RC n.º 3476/1995 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 462/2003 ), por lo que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de vulneración de la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tenida en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).. ...».

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- B) Decisión de la Sección

En la sentencia recurrida no existe un desplazamiento indebido ni una inversión irregular de la carga de la prueba, por la potísima razón de que la sentencia no afirma en lugar alguno que haya quedado demostrado o ayuno de prueba ningún hecho fundamental para la decisión de las cuestiones litigiosas. Otra cosa es que sea esa, precisamente, la consideración que la parte recurrente mantenga al respecto, es decir, que sea la parte la que considere que no se ha probado por quien tenía la carga de hacerlo un determinado hecho; pero eso nada tiene que ver con la pretendida infracción por la sentencia de las normas de la carga de la prueba; podrá existir -se insiste- una apreciación o valoración errónea del resultado arrojado por los medios de prueba practicados, pero eso no comporta acrítica y mecánicamente la infracción del art. 217 LEC 1/2000 , porque en este precepto tampoco se contiene ninguna norma sobre la valoración de los medios de prueba.

Por lo demás, con ser cierto que la prueba del error recae sobre quien lo invoca, no lo es menos que anudado el mismo a la ausencia o a las deficiencias de la información suministrada, recaía sobre la entidad demandada, tanto por ser hecho impeditivo invocado por la misma cuanto por el principio de la facilidad probatoria, justificar que la información proporcionada fue completa, exacta y adecuada, lo que no ha logrado en las actuaciones.

TRIGÉSIMO TERCERO.-En relación con la entrega de la documentación de información «precontractual» el mismo día de la celebración del contrato, debe subrayarse que el art. 60, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), bajo la rúbrica «información previa al contrato» dispone que: « 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contratou oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. »; y se ha de atender, además a la terminante dicción del art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), bajo la rúbrica «Requisitos generales de información a clientes», apdos. 1 a 4.

Ciertamente que las expresiones « antesde quedar vinculado...» y « antelación suficiente» -o « suficiente antelación»-, por su vaguedad, permiten en abstracto sostener diferentes posiciones acerca del tiempo que debe mediar entre que se proporciona la información y el momento en que el contrato se celebra, pero se ha de subrayar que: a) No consta qué explicaciones se ofrecieron a la demandante; el propio empleado no recordaba habes explicado el contenido de los documentos antes de la firma,; b) Y no consta probado el contenido preciso de la información verbal que se facilitó al cliente, y ya se han relacionado con precedencia las insuficiencias, carencias y omisiones advertidas por esta Sección en la que se dice facilitada por la entidad, al no haber podido ser interrogado el empleado que llevó a cabo la concreta comercialización del producto en el presente caso y que no consta acreditado tampoco que se detallasen de modo claro, completo, adecuado y comprensible para la demandante las características del producto, con particular incidencia en los extremos menos favorables para la demandante: volatilidad de los precios del producto; existencia de conflicto de intereses entre la entidad y los clientes por constituir una aportación a fondos propios de la entidad y atendida la dudosa solvencia de la entidad; la significación real de la perpetuidad; posibilidad no sólo de no percibir remuneración en caso de inexistencia de beneficios distribuibles sino también de pérdida del capital invertido y casos en los que esto podía acontecer; consistencia del mercado secundario interno, entre otros.

Como subraya la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; RA 503/2013]: «... Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato , con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. ...».

TRIGÉSIMO CUARTO.- VI. Inexistencia de nulidad radical y de incumplimiento contractual

En rigor, estas dos alegaciones parecen orientadas más a redargüir las alegaciones de la demanda -como evidencia la remisión al escrito de contestación- que los pronunciamientos o argumentaciones de la sentencia recurrida. Ciertamente en ésta se hablaba de «nulidad», pero se precisa sin adarme alguno de incertidumbre que la misma obedece a «vicios en el consentimiento»; la circunstancia de que este motivo haya sido calificado por la doctrina científica como constitutivo de anulabilidad y no de nulidad radical carece, una vez desestimada la defensa fundada en la caducidad de la acción, de trascendencia en el resultado o en los efectos del pronunciamiento jurisdiccional -que es consecuencialmente idéntico en ambos casos-, sin perjuicio de deber destacarse que la nulidad radical procede por la inexistencia en el contrato o la falta de alguno de los requisitos enunciados en el art. 1261 CC ; y la anulabilidad a la concurrencia de un vicio en la emisión del consentimiento sujeta a un plazo de decadencia (caducidad), que no integra una excepción procesal. A su vez, ciertamente, en la demanda se ejercitaba con carácter subsidiario a la acción de anulación por concurrencia de vicio en el consentimiento la acción resolutoria por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad demandada y ahora recurrente. El examen de esta pretensión requería en la primera, como igualmente precisa en la presente instancia, la previa desestimación de la acción fundada en la concurrencia de vicio en el consentimiento. El acogimiento de esta última como evidencia inequívocamente la resolución recurrida, unida a la improcedencia de la estimación del recurso aparejan -sobre deber insistirse en el incumplimiento por la demandada recurrente de las obligaciones que le venían legalmente impuestas- la vacuidad -«ignis fatuus»- del análisis de esta alegación.

TRIGÉSIMO QUINTO.- VII. El conflicto de intereses-

Tampoco es el segundo grado jurisdiccional la sede idónea para que un litigante redarguya informaciones aparecidas en los medios de comunicación, o extremos en los que no se asienta la decisión de primer grado ni constituyen la « ratio decidendi» de la misma. En todo caso y en contra de cuanto se afirma, esta Sección reputa incontrovertible e incuestionable que concurre conflicto de intereses en todos los casos en los que, como aconteció en el litigioso, la propia entidad que atravesaba una situación financiera muy distinta de la que afirmaba tener en los documentos que facilitaba a los clientes prestaba asesoramiento a los mismos en la comercialización de un producto orientado a procurarse fondos propios.

TRIGÉSIMO SEXTO.- VIII. Las costas

La parte recurrente interesa la condena de la parte apelada al pago de las costas devengadas en el proceso, tanto de la primera cuanto de la segunda instancia.

a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal la petición no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado el signo de la resolución por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, debería haberse efetuado con carácter condicional. Además la desestimación de la pretensión impugnatoria y con ella la confirmación de la sentencia dictara apareja la confirmación de los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia;y,

b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].Tampoco puede prosperar la alegación décimo primera y última del recurso de apelación, en primer lugar porque no reviste sustantividad y autonomía propias, de modo que, en estricta técnica jurídico-procesal hubiera debido formularse con carácter subordinado a la -eventual, al tiempo de su interposición- íntegra estimación del recurso, y no con el carácter principal con que se ha articulado, de manera que la desestimación de todos y cada uno de los motivos en que se sustenta apareja inesquivablemente la imposición a la parte recurrente vencida de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. Pero también, en segundo lugar, porque aun en el hipotético caso de que hubiera procedido el acogimiento en todo o en parte del recurso de apelación formulado, no encuentra acomodo en el art. 398 LEC 1/2000 que se invoca en el motivo la imposición a la parte recurrida de las costas ocasionadas en la segunda instancia, con independencia de la conducta procesal desenvuelta por esta última. Dicho de otro modo, la sola circunstancia de que el recurso se acoja y de que la parte apelada se oponga a la apelación no apareja por sí y de suyo la imposición de las costas a la misma aun cuando resultara procedente el acogimiento del mismo toda vez que el art. 398 LEC 1/2000 acoge y enuncia una particular modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)». En efecto, si bien se establece imperativamente la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrente vencida, no sucede lo mismo el caso de acogimiento, supuesto en el cual no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las mismas, sin que se autorice la imposición de su pago a la parte opositora, las pretensiones de la cual, obviamente, han debido ser parcial o totalmente desestimadas..

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Torrejón de Ardoz (Madrid) en fecha 28 de octubre de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0825/2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0057/2015, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe