Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 125/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/030011

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0030011

A.p.ordinario L2 125/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1478/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:LABORAL KUTXA S.C.C.

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Nicolasa

Procurador/a / Prokuradorea:BELEN PALACIOS MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua:IÑIGO BENGOA LEGORBURU

SENTENCIA Nº: 148/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 9 de julio de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 1.478 de 2013, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Diez, de Bilbao, y del que son partes como demandante, Dª Nicolasa , representada por la Procuradora, Dª Belén Palacios Martínez, y dirigida por el Letrado, D. Íñigo Bengoa Legórburu, y como demandada, la mercantial LABORAL KUTXA, S. C. C., representada por el Procurador, D. Pedro Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado, D. Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 19 de enero de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Belén Palacios Martínez, en nombre y representación de Dña. Nicolasa contra 'CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO', acuerdo:

PRIMERO.- Declarar la nulidad de las órdenes de compra de AFS Eroski acompañadas como documentos nº 1 y 2 de la demanda.

SEGUNDO.- Condenar a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

TERCERO.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en la presente instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO ( CAJA LABORAL ) frente a la sentencia apelada - que ha estimado en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución y con sustento en la concurrencia de error como vicio del consentimiento en la contratación que aquí nos ocupa, la demanda interpuesta por la Sra. Nicolasa - en un alegato impugnatorio en que, en síntesis aduce: - Falta de legitimación pasiva ad causamen su condición de mera intermediaria en las operaciones de que se trata razonando que lo que en realidad ha venido a anular el juzgador a quo, dada la condena pecuniaria impuesta, es un contrato que no existe, esto es, una suerte de contrato de compraventa en el que CAJA LABORAL habría vendido a la demandante y a su difunto esposo las AFS, mientras que esta entidad en su condición de mera intermediaria se limita a ejecutar la orden de compra dada por el inversor no incluyendo tampoco la relación contractual entre las partes servicio de asesoramiento alguno. - Caducidad de la acción deducida en la demandapor transcurso a la fecha de interposición de ésta de los cuatro años desde la consumación a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil al haber quedado íntegramente cumplidas todas las obligaciones a cargo de CAJA LABORAL como intermediaria de la operación con la ejecución de las órdenes controvertidas, no encontrándonos ante un contrato de tracto sucesivo sino ante un contrato de tracto único. - Error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de las reglas de la carga de la pruebaya que en el parecer de esta parte la insuficiencia de la prueba acerca de la información dada por la entidad hace ya más de diez años no puede derivar en la apreciación automática de un error de consentimiento de carácter esencial y excusable; señalando que, en todo caso, ha quedado acreditado que la inversora fue perfectamente informada de los riesgos del producto antes de adquirirlo, a lo que destaca esta recurrente la documental traída a los autos por la actora y en particular las dos órdenes de suscripción de AFS EROSKI de 30 de junio de 2004, en que puede leerse textualmente que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de esta mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y que acepta los términos y condiciones del mismo '; habiéndose aportado por esta parte como documento nº 2 de su contestación a la demanda la orden de suscripción emitida por la demandante y firmada por ella en señal inequívoca de aceptación y conformidad con su contenido, extrayéndose de la lectura de este Resumen de la emisión de AFS Eroski del año 2004 con patente claridad las notas del producto que la demandante dice ahora ignoraba en el momento de su adquisición, siendo que si la demandante no procedió a leerlo ello denotaría una negligencia inadmisible por su parte que haría inexcusable su supuesto error. Añade a lo anterior que la actora tenía experiencia previa en fondos de inversión. Y que en cualquier caso un defecto de información no equivale automáticamente a un error en el consentimiento, carga de cuya prueba recae sobre la demandante, que es la que esgrime la situación anormal imputando a la demanda un verdadero engaño. - E improcedencia de la específica condena pecuniariaporque CAJA LABORAL nunca recibió el dinero invertido por la actora y su difunto esposo sino que éste lo percibió la entidad inversora de los títulos, habiendo recibido exclusivamente esta demandada las comisiones por la intermediación, siendo así que la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de AFS EROSKI solo podría tener como efecto la condena a la restitución de comisiones.

Se remite la recurrente por otra parte a lo expuesto en su contestación a la demanda en torno a sus restantes argumentos de defensa que pudieran haber de ser analizados en esta segunda instancia como consecuencia de que la Sala estime erróneos los argumentos del juzgador de primera instancia.

Y tras señalar la procedencia de imposición de costas de la primera instancia a la adversa y de no efectuar especial imposición de las de esta alzada, solicita que se dicte sentencia en la que, con estimación íntegra del recurso y revocación de la apelada, se desestime la demanda deducida de adverso absolviendo a esta demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma.

La parte apelada causa oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Se plantea por la apelante en primer término cuestión de su falta de legitimación pasiva para soportar la acción deducida en la demanda en cuanto mera intermediaria en la venta de las aportaciones financieras subordinadas de EROSKI de autos; falta de legitimación que no es de estimar habida cuenta que de lo que aquí nos ocupa es la declaración de nulidad de las órdenes de valores de 30 de junio de 2004 ( documentos nº 1 y nº 2 dela demanda ) y éstas fueron suscritas entre demandante ( si bien una de ellas a nombre de su esposo ) y demandada.

Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

Decae por consiguiente este primer motivo de recurso.

TERCERO.-En cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, hemos de dejar en primer término sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, porque ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de diez años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr .desde la consumación del contrato '.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos destacado en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 ,la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Siendo ello así, como ya dijimos en la anteriormente mencionada sentencia y hemos de reiterar en ésta, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que esgrime la parte apelante habremos de determinar cuándo fue o pudo ser consciente la demandante del error que alega en sustento de su demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de que venimos hablando.

Y lo que aquí ocurre es que se carece de cualquier dato que permita sentar este conocimiento en fechas determinantes de caducidad, habiendo manifestado la demandante, lo que no ha quedado desvirtuado, que solo ha sido ahora, tras la alarma social y repercusión mediática surgida por la venta masiva de participaciones preferentes por parte de las entidades bancarias cuando Dª Nicolasa ha acudido a la sucursal de la demandada a solicitar la devolución del capital invertido y se ha enterado de la transcendencia de su inversión y de que la entidad bancaria se niega a reintegrarle su dinero; por lo que a falta de mayor prueba no cabe concluir que la acción se encontrase caducada al tiempo de interposición de la demanda.

CUARTO.-Tratándose las aportaciones financieras subordinadas, en similitud con las obligaciones preferentes, de un instrumento o mecanismo de financiación de la entidad, en este caso EROSKI, mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad, podemos concluir con que nos encontramos ante un instrumento complejo y de alto riesgo tal y como se concluye en la sentencia apelada, con cita de SAP de Alava Sec. 1ª de 30 de septiembre de 2014 , sin que a ello se haga cuestión por el apelante; por lo cual ha de solventarse la cuestión de fondo aquí suscitada desde la perspectiva del deber de información a su cliente impuesto por la normativa vigente a la empresa de inversión junto con la doctrina del error como vicio del consentimiento.

La anteriormente citada STS, Pleno de la Sala Primera, de 12 de enero de 2015 compendia el criterio del Tribunal al respecto en la manera siguiente.

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' .'

Y ocurre en el presente caso que no ha acreditado la ahora apelante haber cumplido esta obligación de información.

Cierto es que en las órdenes de compra suscritas por la demandante consta que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de esta mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y que acepta los términos y condiciones del mismo', pero aun admitiendo que se hubiera entregado dicho tríptico, que contiene según la documental de esta recurrente un ' resumen del Folleto Informativo registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores ', el documento, y al mismo nos remitimos habiendo sido aportado con el nº 2 del escrito de contestación a la demanda, presenta una lectura densa y cuando menos de difícil comprensión para quien carezca de mayores conocimientos en la materia, siendo de destacar que como se pondera en la sentencia de primera instancia entre otras objeciones al mismo que igualmente compartimos, no informa clara y directamente de una de las características principales de estas aportaciones cual lo es su carácter perpetuo pues ello ha de extraerse de los siguientes párrafos ' De conformidad con el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi, la emisión de AFSE se realiza con un plazo de vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación de Eroski, S. Coop.[ ] Sin perjuicio de lo anterior, transcurridos, al menos, cinco años desde la fecha de desembolso, Eroski podrá acordar la amortización total o parcial de la presente emisión de AFSE mediante la reducción del valor nominal de todas las AFSE objeto de la presente oferta en cuyo caso se establecerán los mecanismos de garantía previstos en el apartado II.3.3 del folleto'[ . ] Asimismo las AFSE podrán ser recompradas por Eroski, en los términos descritos en el apartado II.3.4. del folleto informativo'. Por demás se mezclan en el texto y ello también es destacado por la juzgadora a quo, aspectos fundamentales para entender la naturaleza y riesgo del producto con otros más irrelevantes. Por lo que con su simple entrega, sin que se ofrezca mayor explicación directa por la comercializadora, no puede entenderse se de cumplimiento a la obligación que hemos descrito.

Así ante esta falta de acreditación por CAJA LABORAL - parte sobre la que en cuanto directamente obligada a ello y contando a su vez con mayor facilidad probatoria recaía la carga de acreditar en el proceso haber informado en la forma requerida a su cliente - habrá de pechar la ahora apelante con las consecuencias negativas de esta ausencia de prueba; por lo que partiendo de una ausencia de información a cliente a quien no resulta no le fuera ésta precisa para el conocimiento cabal de las especiales características del producto financiero de que se trata, pues este conocimiento no cabe presumírsele por el mero hecho de la contratación de otros distintos, no puede sino desde la perspectiva de la doctrina antedicha, que entendemos da plena respuesta a las alegaciones que aquí efectúa la recurrente, confirmar el pronunciamiento declarativo de nulidad en la primera instancia habida cuenta que hemos de presumir la existencia del error vicio porque dicha falta de información lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados.

QUINTO.-E igualmente ha de ser confirmada la condena impuesta de restitución recíproca, la que ha venido siendo aceptada por esta Sala entre otras en sentencias de 13 y 31 de marzo de 2015 y sin mayor cuestión tampoco por la generalidad de las Audiencias ( así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 y de León de 30 de junio de 2015 ), dado que se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas, siendo doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratandode conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Se trata, como dijimos en nuestras sentencias, ya citadas, de 13 y 31 de marzo de 2015 'como una consecuencia de dicha declaración de nulidad, a la vista de los términos del artículo 1303 del Código Civil , sin olvidar por otra parte que en la demanda se ha ejercitado una acción alternativa por incumplimiento contractual del deber de información, acción ésta que de no haberse estimado la articulada con carácter principal también hubiera podido prosperar, en la línea seguida por la reciente sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 (recurso nº 1674 (2012) con arreglo a la cual:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, en este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe destacar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Y conforme a esta misma sentencia el daño causado vendría determinado 'por el valor de la inversión, menos el valor a que haya quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

SEXTO.-Ahora bien, en cuanto a las costas procesales entendemos que no cabe hacer expresa imposición de las mismas, ni de las causadas en la primera instancia ( lo que a su vez y en su medida comporta una parcial estimación del recurso ) ni tampoco de las ocasionadas en esta alzada ya que en lo que atañe a la excepción de caducidad que se ha opuesto en ambas instancias por CAJA LABORAL, la que de haber sido admitida conduciría a la íntegra desestimación de la demanda, el caso plantea dudas de derecho resultando de aplicación la excepción al principio de vencimiento objetivo del párrafo segundo del nº 1 del artículo 394, el que establece que ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '; y en el que aquí nos ocupa la tesis mantenida por la representación de la entidad demandada acerca de la caducidad de la acción deducida en la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que el banco materializó la orden de valores dada por el cliente, aun cuando finalmente ha sido rechazada, se revela acorde a doctrina contenida en numerosas sentencias de las Audiencias, entre ellas de esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la sentencia de 12 de enero de 2015 en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, como ya hemos dejado expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, lo que ya permite apreciar que el caso presentaba serias dudas de derecho.

SÉPTIMO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S. COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1478/13, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento en costas procesales, acordando en su lugar que no procede especial imposición de las costas procesales de la primera instancia; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 012515. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.