Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 475/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2016

SENTENCIA nº 148/16

ROLLO: 475/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 475/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Alfredo , representado por el Procurador de los Tribunales, DON SERGIO PEREZ HERNANDEZ, asistido por el Abogado DON RUBEN CUETO VALLVERDU, y como parte apelada, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Abogado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por Alfredo contra Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra e imponiendo las costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Iltrmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-De lo actuado encontramos que Don Alfredo firmó con fecha 13 marzo 2007 una escritura de compraventa de un departamento con la sociedad 'Vistavegalmar, S.L.', subrogándose aquél en la escritura de préstamo hipotecario que el promotor tenía concertada con la entidad 'Caja Rural de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito', constando en la cláusula primera de aquella escritura que Don Alfredo 'compra y adquiere para sí, el pleno dominio del departamento a estudio descrito en el expositivo I anterior bajo el número 3...', en el cual aparece descrito el objeto de la compraventa en los siguientes términos: '3.- Departamento número nueve.- Departamento destinado a estudio profesional señalado con la letra NUM002 , con acceso independiente a través del portal del edificio, por medio del ascensor y de la caja de escaleras. Situado en la planta NUM001 del edificio; tiene una superficie útil de cuarenta y cinco metros y treinta decímetros cuadrados y construida de cincuenta y ocho metros y noventa y tres decímetros cuadrados. Consta de vestíbulo, una oficina, dos despachos, un archivo y un baño'. Por otra parte consta que en la escritura de préstamo hipotecario firmada el 2 noviembre 2005 entre la promotora 'Vistavegalmar, S.L.' y la entidad 'Caja Rural de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito' aparece en la cláusula sobre el 'tipo de interés variable' que la operación está sujeta a un tipo de interés aplicable para el comprador subrogado que se obtiene como el resultado de la adición de 0,75 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia, fijado en el euribor a un año, incluyendo un apartado 5º ' Límites a la variación del tipo de interés' a cuyo tenor ' Para el comprador subrogado.- el tipo de interés aplicable nunca podrá exceder del 15% ni ser inferior al 3,00%'.

Partiendo de tal descripción contractual la parte actora de Don Alfredo presenta demanda ejercitando las acciones propias de la Ley Condiciones Generales de la Contratación en la que, tras alegar que la cláusula suelo inserta en los distintos contratos resultan contrarias a la buena fe, generando un desequilibrio en perjuicio de la parte adherente, se viene a invocar que son cláusulas nulas por falta de transparencia según la doctrina contenida en la STS 9 mayo 2013 , motivo por el cual se solicita la declaración de nulidad de la cláusula suelo ya descrita, condenando a la entidad financiera a eliminar esa condición general del contrato así como a pagar al actor la suma de 2.054,41 euros que la entidad financiera percibió por la indebida aplicación de tales cláusulas hasta el momento de presentación de la demanda, más aquellas otras que pudieran seguir percibiendo hasta la resolución definitiva del procedimiento.

La Sentencia de fecha 31 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 20/2014 acuerda desestimar la demanda primeramente por entender que el demandante carece de la condición de consumidor, y en segundo lugar por considerar que también era conocedor del contenido de la cláusula suelo en la que se subrogaba.

En el recurso de apelación presentado por Don Alfredo se viene a afirmar su condición de consumidor, insistiendo además en que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

SEGUNDO.-Para examinar el primero de los motivos del recurso referido a la condición de consumidor del demandante, habremos de partir del concepto de consumidor que aparecía inicialmente residenciado en la Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -vigente en el momento en que se concertó el contrato de compraventa- en las personas que intervienen 'como destinatarios finales' en la adquisición, utilización o disfrute de los bienes, productos o servicios de que se trate, habiendo señalado nuestro Alto Tribunal repetidamente que este concepto viene referido 'al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.....no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios' ( STS 15 diciembre 2005 y las que en ella se citan). Este concepto posteriormente -tras la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- pasó a identificarse con 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y finalmente -tras la reforma operada pora la Ley 3/2014, de 27 de marzo- con 'las personas físicas que actúan un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Y por lo que respecta al ámbito comunitario la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define en su art. 2 b ) al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Los datos de que disponemos en el caso presente vienen dados de una parte por el contenido de la escritura de compraventa en el que aparece descrito el objeto del contrato como un 'estudio profesional', según ha quedado expuesto en el fundamento anterior. Frente a ello encontramos que, tal y como se alega en el recurso de apelación, en el poder general para pleitos otorgado por Don Alfredo aparece como domicilio el sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 puerta NUM002 , código postal 33790, siendo coincidente con la finca objeto de la repetida compraventa. Además el propio demandante declara en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio que esa es su vivienda habitual, y que la compra no tenía como finalidad que el departamento adquirido sirviera como domicilio social de 'Aguasal Promociones Solares Planta 6, S.L.' (de la que el Sr. Alfredo es administrador social) puesto que esta sociedad se constituyó en el año 2009, dos años después de la compraventa.

Planteado el debate conforme los términos antedichos entendemos que su solución no puede pasar por una indagación acerca de cuál puede ser el destino al que sirve en la actualidad la finca objeto de la compraventa, sino, por el contrario, por la posición que ocupa el demandante en el contrato cuestionado. Siguiendo las conclusiones del Abogado General en el asunto c- 110/14 (luego confirmadas en la STJUE de 3 septiembre 2015) el elemento central de la noción de consumidor, tal y como quedado definido en el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE , se refiere a un elemento claramente delimitable, cual es la posición que ocupa el contratante en el negocio jurídico en cuestión. Esta Directiva parece decantarse por una noción a la vez objetiva y funcional del consumidor: no se trata, por lo tanto, respecto de una determinada persona, de una categoría consustancial e inmutable, sino, por el contrario, de una cualidad apreciable en función de la condición en la que se sitúa una persona en relación con un negocio jurídico u operación particular, entre los muchos que puede desarrollar en su vida diaria. En definitiva, nos encontramos frente a una noción objetiva y funcional, cuya concurrencia depende de un único criterio: el encuadre del negocio jurídico en particular en el marco de actividades ajenas al ejercicio profesional. Por lo demás este criterio ya había sido también adelantado en las conclusiones del Abogado General en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUTO FERIAL DE CANARIAS/01 cuando se dice que 'no hay ningún estatuto personal de consumidor o no consumidor: lo que cuenta es la condición en la que el comprador actuó al celebrar el contrato de que se trate'.

Pues bien, el caso que nos ocupa los únicos datos de los que habremos de partir para responder al recurso son los que nos proporciona la literalidad del propio contrato de compraventa con subrogación hipotecaria firmado el 13 marzo 2007, y en dicho documento lo que aparece de modo cierto es que Don Alfredo interviene como comprador de un 'estudio profesional', que aparece descrito como compuesto de 'vestíbulo, una oficina, dos despachos, un archivo y un baño', siendo así que ni siquiera dispone de una cocina -como acertadamente destaca la Sentencia apelada- todo lo cual conduce a entender que la intervención del demandante en el repetido contrato no lo fue en la condición de consumidor, tal y como aparecía regulada en Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -vigente en el momento en que se concertó el contrato de compraventa- y con el contenido que para dicho concepto había venido elaborando la jurisprudencia, conforme ha quedado expuesto anteriormente.

TERCERO.-Sentada la anterior conclusión habremos de recordar seguidamente el criterio expresado por la STS 30 abril 2015 según el cual en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario solo será aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.

Cabe extraer consecuentemente de lo anterior que la pretensión de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo objeto de impugnación, y con ello la aplicación de la doctrina contenida al respecto en la repetida STS 9 mayo 2013 , que a su vez utiliza como fundamento de su decisión lo dispuesto en el art. 4-2 de la Directiva1993/13/CEE , debe ser rechazada al tratarse de un control que únicamente pueden invocar a su favor los consumidores, procediendo de esta manera el rechazo del recurso de apelación.

TERCERO.- Distinta suerte debe correr el motivo del recurso destinado a combatir las costas causadas en la primera instancia, pues las dudas jurídicas que presenta la cuestión enjuiciada aconsejan su no imposición ( arts. 394 y 397 LEC ), como tampoco se imponen las causadas en esta alzada habida cuenta la estimación parcial del recurso ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Alfredo contra la Sentencia de fecha 31 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 20/2014, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de no realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.