Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 103/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 103/16

NÚMERO 148

En OVIEDO, a veintidós de abril de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 103/16,en autos de JUICIO DE DIVISIÓN DE HERENCIA Nº 27/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Avilés, promovido por DOÑA Josefina , DOÑA Virtudes y DOÑA Elisenda , demandantes en primera instancia, contra DON Carlos Alberto , DON Belarmino , DOÑA Reyes y DON Gaspar , demandados en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Avilés se ha dictado sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la oposición formulada por el Procurador Sr. Moris González en el sentido únicamente de que se proceda por el Sr. Contador Partidor a la práctica de nuevas operaciones divisorias ajustada a las consideraciones y declaraciones contenidas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución; sin expresa imposición de costas. Asimismo, se hace saber a los interesados que la presente resolución no tiene efectos de cosa juzgada, pudiendo hacer valer éstos los derechos que creyeran poder corresponderle sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario correspondiente'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de abril de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada en proceso de partición de patrimonios -liquidación de la sociedad de gananciales vigente constante matrimonio formado por Doña Delfina , fallecida el 17 de noviembre de 1.994 y D. Romualdo , fallecido el 3 de diciembre de 1.996, así como posterior partición de sus respectivos caudales hereditarios-, acepta sustancialmente el cuaderno particional propuesto por el contador-partidor, con la única puntualización de excluir del pasivo el crédito de D. Gaspar frente a las masas hereditarias en la cuantía de seis mil trescientos ocho euros (6.308€), debiendo el contador partidor realizar la oportuna corrección del cuaderno particional.

La sentencia es recurrida por Doña Josefina ; Doña Elisenda y Doña Virtudes , la primera como viuda y las otras dos como hijas de D. Agustín , promotor de este proceso e hijo de las personas cuyo caudal hereditario se solicita partir, litigante que ha fallecido en el curso de este proceso.

Los motivos en los que se sustenta la apelación son los mismos argumentados en primera instancia, al oponerse a la propuesta de cuaderno particional, con la única excepción de aquel que fue estimado por la juzgadora 'a quo', esto es el referido a la exclusión del pasivo de la herencia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación muestran discrepancia con la valoración que el contador-partidor atribuye a la FINCA000 ', sita en Gozón de unos 729 m2 de cabida y en la que se levanta una casa de planta baja de 75 m2. Finca que según la propuesta de cuaderno particional le es adjudicada a las apelantes.

Según consta a los folios 107 a 115 de los autos ambos inclusive, la perito Doña Enriqueta la valora en ciento diez mil euros (110.000€). Por su parte el perito D. Gabino , quien emite informe sobre las fincas en las que no se levanta edificación alguna valora tres FINCA000 ', una con el nº NUM000 de 532 m2; otra con el nº NUM001 con una cabida de 720 m2, que según su descripción se corresponde con aquella en la que se levanta la casa de 75 m2 y finalmente la nº NUM002 de una superficie de 729 m2. A las tres fincas les atribuye el mismo valor, de veintiocho mil ciento ochenta y siete euros (28.187€) cada una. Esa valoración lleva, al contador-partidor, a la convicción que, para concretar el valor real de la finca NUM003 del inventario aportado por el promotor del expediente que acabará siendo la nº NUM004 de su cuaderno particional, hay que añadir a los ciento diez mil euros (110.000€) fijados por Doña Enriqueta los veintiocho mil ciento ochenta y siete euros (28.187€) en que el Sr. Gabino valora la porción de terreno no edificada y da un total de ciento treinta y ocho mil ciento ochenta y cuatro euros (138.187€), en que la cuantifica. Valoración de la que discrepa la apelante en base a unas consideraciones que el tribunal asume, a la vista de las pruebas practicadas, en particular las aclaraciones del contador-partidor y de la perito Sra. Enriqueta .

En primer lugar y en contra de lo argumentado por la otra parte litigante, el que la valoración de la Sra. Enriqueta se encabece diciendo 'tasación de casa independiente con anejos' no quiere decir que la tasación se limite a la edificación, sino que se refiere a la totalidad de la finca, tanto superficie edificada como no edificada. Y así al describir qué finca va a valorar le atribuye una cabida de 729 m2, para luego especificar que dentro hay una edificación cuya superficie, calidades constructivas y demás datos que puedan incidir en la valoración quedan individualizados.

La Sra. Enriqueta sigue la misma pauta valorativa y criterios al valorar la FINCA000 ' que la que luego sigue con otras fincas en las que se levantan edificaciones como por ejemplo la FINCA001 ', nº NUM005 del inventario del promotor, que se corresponde con la nº NUM006 del cuaderno particional que describe como de 597 m2, en la que se levanta una casa de plante baja y primera planta de 99 m2 cada una de ellas y una cuadra de 80 m2 y le atribuye un valor de todo el conjunto. En este supuesto el perito Gabino no se plantea el valorar como finca independiente la superficie de terreno que no está edificada, y el contador-partidor tampoco considera procedente esa valoración para sumarlo al valor de la edificación.

Interrogado, en el acto del juico, el contador-partidor, acerca de por qué en la FINCA000 ', al hacer la valoración había actuado de esa forma, sumar lo que él considera valor de la casa y valor del resto de la finca, se limita a decir que lo consideró oportuno. También aclara que él no consultó con los peritos acerca de en qué términos realizan la valoración. La existencia de dos peritos se corresponde a la distinta naturaleza y aprovechamiento de las fincas. También puntualiza que el incremento de valor de ' FINCA000 ' fue decisión unilateral suya a diferencia de otros aspectos del cuaderno particional que los comenta con el perito Sr. Gabino , ya que con la Sra. Enriqueta no la consulta.

La Sra. Enriqueta apunta que ella valora la totalidad de la parcela, los 729 m2, en consecuencia en esos ciento diez mil euros (110.000€) se incluye tanto la edificación como el resto de la finca. A preguntas de los letrados concreta que no es lo mismo el valorar una casa aislada sin terreno adyacente que cuando la casa se ubica en una finca de mayor extensión como es el caso de autos. De existir sólo la edificación su valor sería sustancialmente inferior, por más que no pueda cuantificar en el acto del juicio esa minoración.

En fin, si la Sra. Enriqueta tuvo en cuenta los 729 m2de toda la finca para fijar su valor, no hay razón alguna para incrementar el precio en los veintiocho mil ciento ochenta y siete euros (28.187€) que hace el contador-partidor y ello con independencia del aprovechamiento que se quiera dar a esa superficie -pradera, huerto o similar-, pues que esas posibilidades de aprovechamiento dependerán de la decisión de su propietario. Aprovechamiento que también sería predicable respecto de la finca nº NUM006 del cuaderno particional y el contador-partidor no lo tiene en cuenta.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso lo constituye la discrepancia con la infravaloración que hace el contado- partidor de la finca nº NUM007 del cuaderno ' FINCA001 ' que cuantifica en ciento doce mil setecientos cincuenta euros (112.750€), frente a los ciento sesenta y nueve mil ciento veinticinco euros (169.125€), en los que la valoraba, en su informe, el perito Sr. Gabino , y que se corresponde con la finca nº NUM008 de dicho informe y es la nº NUM007 del inventario del promotor.

En el acto del juicio tanto el contador-partidor como el perito Sr. Gabino dan una explicación de esa minoración. El contador-partidor aclara que al ver esa valoración le parece excesiva y entonces se pone en contacto con el perito, llegando a la conclusión de que quizás es desmesurada. Además el perito matiza diciendo que cuando él valora la finca en el año 2.012 lo hace con arreglo a las Normas Subsidiarias, pero al tiempo del cuaderno particional, julio de 2.013 y más ahora se ha aprobado el Plan General de Ordenación Urbana que ha modificado los requisitos exigidos para edificar. Antes se exigía una superficie de 1.250 m2 y colindancia a vial público de 5 metros. Ahora se han endurecido esos requisitos, aunque no sabe concretarlos, de ahí que donde antes preveía que podían sacarse tres parcelas ahora sólo serían dos.

La explicación facilitada es admisible más ante el cambio de ordenación urbanística, argumentación que no se ve desvirtuada ni en la primera instancia ni ahora en apelación, por lo que se considera aceptable esa minoración del valor. Tampoco se constata la discrepancia sustancial en la valoración metro cuadrado de esta finca respecto de ' FINCA000 ', pues a diferencia de lo que dice la apelante ésta última no se cuantifica a 52 €/m2. Ese precio se le asignaría a la finca de 532 m2, la nº NUM000 de la relación de fincas del Sr. Gabino , pero no cuando valora las nº NUM001 y NUM002 , que lo hace en torno a los 40€/m2. Lo que no se explica es por qué una finca con una cabida de casi doscientos metros cuadrados inferior a las otras dos se considera de igual valor, pero eso no ha sido objeto de debate.

CUARTO.-Otro de los motivos de apelación es la discrepancia de la apelante con la valoración de la finca nº NUM006 del cuaderno particional, esto es la nº NUM005 del inventario inicial al cuantificarla en ciento cincuenta y cinco mil quinientos cuarenta y siete euros (155.547€) y no los ciento sesenta y dos mil euros (162.000€) en que la valora la perito Sra. Enriqueta . Motivo de impugnación que pone en relación con la partida nº NUM009 del cuaderno particional consistente en la valoración del mobiliario de esa vivienda.

Dicho motivo del recurso ha de ser desestimado. La diferencia en las cuantificaciones radica en que la Sra. Enriqueta valora como una sola finca la 'casa con cuadra......', correspondiente al predio nº NUM005 del inventario aportado en su día por el promotor del proceso, D. Agustín . Al realizar la peritación incluye en esa valoración el terreno destinado a antojana, que el promotor del proceso describía como una finca autónoma, la nº NUM004 del inventario. El contador partidor las vuelve a considerar dos fincas diferentes, y así partiendo del valor global que asigna la perito Sra. Enriqueta considera que la superficie destinada a antojana tiene un valor de seis mil cuatrocientos cincuenta y tres euros (6.453€.)A la hora de valorar el mobiliario existente en la casa, como lo desconoce lo pondera aplicando la normativa impositiva, esto es un porcentaje del 3% sobre el valor sólo de la edificación.

La apelante pretende que ese 3% se aplique también sobre la antojana y así incrementar el importe del mobiliario, consideración que no cabe acoger. En primer lugar porque en la antojana no consta exista mobiliario. En segundo lugar porque la petición, además de ser de escasa relevancia cuantitativa implica ir en contra de sus propios actos, puesto que dicha parte desde el primer momento consideró que eran dos fincas independientes.

QUINTO.-El último motivo del recurso lo constituye la discrepancia de la parte apelante con las hijuelas o adjudicaciones que se hacen, en particular la asignación de bienes que le atribuye a ella y que considera vulnera el artículo 1.061 del Código Civil , pues el contador partidor debe procurar mantener cierta homogeneidad en la atribución de lotes de manera que a todos los coherederos se les asignen bienes de similar naturaleza y calidad.

Motivo de apelación que corre igual suerte desestimatoria que los precedentes.

El contador-partidor pone de relieve las dificultades existentes al hacer la propuesta particional, y que vienen potenciadas por los tres factores siguientes: 1º.- La existencia en los patrimonios a repartir de una pluralidad de fincas de muy diferente valor. 2º.- La titularidad dominical de los cónyuges en esas fincas no era igual al 50%. Algunas son gananciales, pero en otras la sociedad de gananciales era propietaria de dos terceras partes, en tanto que D. Romualdo era titular privativo del otro tercio. 3º.- Ambos causantes otorgaron testamento tratando de beneficiar a un hijo frente a los otros y así Doña Delfina lo hizo a su hijo Agustín , en tanto que el favorecido por D. Romualdo lo fue Gaspar , hasta el extremo que otorga una pluralidad de prelegados que no pueden respetarse por su carácter inoficioso y afectar a la legítima de otros coherederos. De ahí que para evitar indivisiones el contador partidor procure hacer lotes lo más homogéneos posibles, respetando esos prelegados y debiendo compensar en metálico Gaspar a otros coherederos, a pesar de que en la herencia no parece quedara dinero.

A la parte apelante se le adjudican más fincas que a otros coherederos, con excepción de Gaspar , pero ello es debido a qel fue mejorado por la madre quien además le deja el tercio de libre disposición. Es más según se desprende del testamento de Doña Delfina , era su deseo que el apelante conservara las fincas que le pertenecían a ella en la sociedad de gananciales, liquidando la legítima de los demás coherederos en dinero, a menos que no fuera esa la voluntad de D. Agustín . Es obvio que no es esa su voluntad, pero no hay razón para modificar la adjudicación que se les hace en perjuicio de otros coherederos. Las apelantes se ven compensadas con una suma en dinero que presumiblemente acabará siendo incrementado con las modificaciones que se hagan en el cuaderno particional para ajustar el valor de la FINCA000 ' que se les adjudica. Además, el atribuir a Gaspar la finca número tres del inventario del contador-partidor obedece a la voluntad del testador D. Romualdo quien se la prelega.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso justifica la no imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº 2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Josefina , DOÑA Elisenda Y DOÑA Virtudes , contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Avilés, en el Juicio de Partición de Patrimonios -aprobación de cuaderno particional- 27/2.010 . Se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de estimar la impugnación del cuaderno particional propuesto por el contador partidor modificando el valor de la FINCA000 ', número once de su cuaderno particional que atribuye a las apelantes, la cual ha de quedar fijada en ciento diez mil euros (110,000€). En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia, con la corrección que allí se recoge en cuanto al pasivo, debiendo realizar el contador partidor las correcciones del cuaderno que considere procedente, para acomodarlo a estas dos resoluciones judiciales. No se hace especial imposición de costas de la apelación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ devuélvase a las apelantes el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.