Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 163/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 214/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 163/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Isidora , representada por el Procurador Don Rafael Casielles Pérez y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Fernández González, y como apelados y demandados DON Fernando y AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , representados por el Procurador Don José Luis López González y bajo la dirección del Letrado Don David Fernández Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por Dª Isidora , representada por el Procurador D. Rafael Casielles Pérez; frente a D. Fernando y frente a la entidad AXA SEGUROS, ambos representados por el Procuradora D. José Luis López González; ABSOLVIENDO a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra y con expresa condena a la actora al pago de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Isidora , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Isidora se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Fernando y Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, solicitando se dicte sentencia en la que se condene a los demandados de forma solidaria a abonar a la actora la cantidad de 9.901,67 €, suma que resulta de deducir al importe de los daños y perjuicios sufridos, que se cifran en 14.809,38 €, los 5.853 € que le fueron satisfechos por la aseguradora, como consta en el recibo de pago a cuenta de fecha 4 de enero de 2.014, tras la aceptación de la oferta motivada obrante al fol. 58 de las actuaciones, siendo la fecha de la oferta la de 12 de diciembre de 2.013. Sostiene la actora que como consecuencia del atropello de que fue objeto sobre las 11:30 del día 13 de septiembre de 2.013 cuando cruzaba un paso de peatones, siendo alcanzada por el vehículo del demandado asegurado en la mercantil codemandada, tuvo que acudir ese mismo día al Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín de Avilés por dolor lumbar y de cadera derecha, siendo diagnosticada de contusión en cadera derecha y lumbar. Al día siguiente acudió de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín por la aparición de intensos dolores cervicales, practicándose una RX cervical en la que se aprecia una ligera rectificación de curvatura cervical, diagnosticándole de cervicalgia. Tras esto la actora fue remitida por la aseguradora demandada a tratamiento de fisioterapia, que le fue dado en la Clínica Avilés desde el día 8 de octubre de 2.013 hasta el 12 de noviembre de 2.013, considerando el traumatólogo que la vio por cuenta de la aseguradora, el doctor Rodolfo , que a la fecha últimamente citada la paciente está estabilizada de las lesiones, señalando en su informe, que obra a los fols. 85 y 86, que la paciente que sufrió un atropello el día 13 de septiembre de 2.013 presentaba traumatismo cervical, lumbar y de cadera, teniendo como antecedentes previos relevantes al caso una fibromialgia, a la que la Dra. Angustia añade una trocanteritis, siendo el diagnóstico el de cervicalgia post traumática, lumbalgia post traumática y contusión cadera derecha; el día 4 de noviembre de 2.013 se consigna que la paciente refiere mejoría clínica y que tiene una movilidad cervical casi normal, manteniendo fisioterapia y acordando la revisión para el dia 12 de noviembre de 2.013, fecha en la que le da el alta considerando que están estabilizadas las lesiones, presentando a la exploración molestias en la columna cervical, siendo la movilidad cervical casi normal, por lo que considera el proceso estabilizado. En el informe de valoración de Doña Angustia , efectuado instancias de la aseguradora, se señala que la paciente tardó en curar 61 días, siendo 20 impeditivos y los restantes no impeditivos, quedándole como secuelas en el tronco algias post traumática sin compromiso radicular valoradas en 2 puntos y respecto a la extremidad inferior y cadera una coxalgia post traumática inespecífica valorada en 2 puntos. Basándose en estos informes de valoración es cuando la aseguradora le hizo a la actora una oferta que la misma aceptó, sin perjuicio de las reclamaciones ulteriores que pudiera realizar, abonando por tales conceptos la suma ya referida, efectuándose el pago el 4 de enero de 2.014.

Por su parte la actora, basándose en el informe del Dr. Nemesio que obra al folio 50 y el informe del traumatólogo Dr. Cristobal obrante al folio 54, alegó que había tardado en curar 173 días, todos ellos impeditivos, porque aunque en la demanda se había dicho 163 días, posteriormente corrigió el error aritmético padecido, y en cuanto a las secuelas valoró la primera de ellas, consistente en algias vertebrales, lumbares, post traumáticas, en dos puntos y la cosalgia derecha post traumática en tres puntos. Igualmente la actora solicita que se le conceda el 10% de factor de corrección por los días de incapacidad, puesto que en la oferta motivada sólo se concedió el 10% sobre la secuela e igualmente reclamó 946 € por gastos de rehabilitación y médicos. La Juzgadora 'a quo' desestimó la demanda al considerar que los días de incapacidad y las secuelas así como el 10% sobre las secuelas eran las consignadas en la oferta motivada, desestimando la demanda en cuanto postula un aumento de los días de curación, 1 punto más para la segunda secuela, interesa la aplicación del art. 20 de la LCS y el 10% de factor de corrección por los días de curación. Frente a la resolución de la Juzgadora 'a quo' alzó la actora el presente recurso de apelación

SEGUNDO.-Gran parte del escrito de la apelación se centra en la valoración de las periciales practicadas, debiendo señalarse, antes de examinar las cuestiones que plantea el recurso sobre la valoración, que como señalara la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 16 de noviembre de 2.013 : ' Debemos, en primer término, recordar que, en línea con las resoluciones de otros Tribunales, esta Sala tiene sentado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 194/1990 (RTC 1990 , 194 ), 152/1998 (RTC 1998 , 152 ), 21/2003 (RTC 2003, 21)), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 (RJ 2004 , 6723) 6/jul/2006 (RJ 2006, 4620), con remisión a la STC 3/1996 (RTC 1996, 3)), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso.

A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no esta sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez 'a quo', pero tampoco es prudente su desconocimiento, ni debe ignorarse, máxime cuando, como sucede en el presente caso no se ha apreciado error en la valoración de la prueba, ni, tampoco, que la misma, apreciada en su conjunto, poniendo en relación las diferentes diligencias de prueba practicadas, dé lugar o llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias actuadas, en la que se ha respetado la aplicación de los principios rectores de la carga de la prueba, ítem más, cuando el análisis razonado de la resolución recurrida llega a una convicción fáctica lógica y racional, que esta Sala no puede sino compartir, lejos de la interpretación valorativa de la prueba que efectúa la dirección letrada de la parte actora recurrente en pro de los intereses de su patrocinado.

En este sentido también hemos de reproducir lo sentado por esta Sala en relación con la valoración que debe hacerse de la prueba pericial que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil (LEG 1889, 27), ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1), ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 1/2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, no tasada y valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que ello signifique que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' pueda ir contra las normas del raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí y no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'. Esto es, no existen normas legales sobre la sana crítica, pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ('reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana'), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración y en consecuencia no puede alterarse tal valoración más que cuando el Juzgador de la instancia tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

La 'sana crítica', en definitiva, sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales. El juez es 'perito de peritos' y es a él a quien corresponde valorar los informes que éstos le suministran, razonando el porqué, en el caso, no le merece suficiente eficacia frente a la presunción 'iuris tantum' de capacidad para testar que le ha sido reconocida a la fe pública notarial y ante el hecho de que no se produjo su declaración de incapacidad judicialmente hasta tiempo después y, en esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 22/jun/2007 ( RJ 2007, 3452), 16/may/2008 ( RJ 2008, 4135), 22/jul/2009 ( RJ 2009, 6485), 19/abr/2010 (RJ 2010, 3537)) tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita su revisión a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica.'.

TERCERO.-A la vista de la doctrina expuesta en líneas precedentes, estima la Sala que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo' es adecuada, pues frente a alguna de las objeciones que de tal valoración se realiza, ha de señalarse que lo concerniente a la alegación relativa a que la Jugadora 'a quo' soslaya que la parte demandada no sólo aportó como prueba el informe Don. Nemesio sino también el de un traumatólogo, Dr. Cristobal , es lo cierto que en el razonamiento expuesto en la recurrida no se concluye que en la misma se omitiera la existencia del informe de un traumatólogo, sino que lo que se evidencia es que quien siguió a la paciente fue el traumatólogo de la compañía aseguradora Don. Rodolfo , así como a instancias de ella un médico que no es traumatólogo y que es Don. Nemesio , dándole la Juzgadora prevalencia al informe del primero sobre el segundo en atención a la especialidad de traumatólogo Don. Rodolfo . La historia de la paciente aportada a autos en el fol. 117 aparece que el 7 de junio de 2.013, es decir con anterioridad al accidente, la paciente recibió fisioterapia por la trocanteritis y en los fols. 88/115 aparecen tras el alta inmediatamente después del 14 de noviembre de 2.013 se señala en el informe de salud que se le pone un fármaco por dolor a nivel del trocánter derecho, y el 15 de noviembre se consigna: 'rehabilitación primera visita', de donde se deduce, como señala la parte apelada, que empezó el tratamiento de rehabilitación prestado por el Servicio Público de Salud antes de acudir a la consulta Don. Nemesio . Asimismo ha de señalarse que la Juzgadora no desconoce que la rehabilitación pautada por Don Rodolfo se hiciera en una Clínica en la que trabajaban ambos, Don Rodolfo y Doña Angustia , sino que pone de manifiesto respecto al informe Don. Nemesio el interés que el mismo podría tener al ser, además de médico, titular de la clínica donde efectuó la actora el segundo período de rehabilitación tras la visita Don. Nemesio . No obstante se estima por el Tribunal de apelación que la apreciación del Juzgador 'a quo' es cuestionable, porque la misma circunstancia coincide en cuanto a que la rehabilitación es efectuada en una clínica de cargo de la aseguradora. Finalmente, no se considera que tenga la relevancia pretendida por la apelante el hecho de que en los informes de la actora se haga constar que tras la rehabilitación en la Clínica Don. Nemesio desapareció la cervicalgia, porque ya en el informe Don. Rodolfo se decía que la movilidad cervical era prácticamente normal y que tenía molestias en la cervical, molestias estas que se observan el 29-7-2.008 (folio 10/115) y el 19-7-2.011 (folio 11/115). La conclusión precedente conlleva la desestimación del recurso en cuanto al período de curación y a la valoración de la segunda secuela que la recurrente pretende elevar en 1 punto, así como la desestimación de los gastos médicos cuyo abono se solicita.

Finalmente, en lo tocante al factor de corrección sobre el período de curación, la Sala estima que el recurso debe de ser acogido, pues aunque no consta cuáles eran los ingresos de la actora, ni si en el momento de ocurrir los hechos estaba trabajando, esta Sala ya ha declarado en la sentencia de 16 de noviembre de 2.012 : ' Discrepa la parte apelante de la concesión que se hace en la recurrida del 10% de factor de corrección sobre los días de curación, toda vez que no hubo perjuicio económico, siendo un pensionista de la minería el demandante y acota con una sentencia de esta misma Sala en la que se señala que para que proceda la aplicación del factor de corrección sobre la incapacidad temporal es necesario que se acredite que se está realizando actividad laboral. Ciertamente esta Sala había venido sosteniendo lo que manifiesta la apelante en su escrito de recurso, mas es lo cierto que se cambió de criterio a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.012 (RJ 2012, 5135), en la que el Alto Tribunal, en un supuesto en que la víctima estaba en situación de desempleo, declaró: 'Factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias.

A) Según declara la STS de 25 de marzo de 2010 (RJ 2010, 1987), RC n.º 1741/2004 (RJ 2010, 1987), la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) (RTC 2000, 181) declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (RCL 1968, 690) (RCL 1968, 690) (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

El TC, aceptando que en los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE (RCL 1978, 2836) la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante.

Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aún cuando la falta de prueba sobre éstos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%.

Esta Sala, en STS 18 de junio de 2.009 (RJ 2009, 4318), RC n.º 2775/2004 (RJ 2009, 4318), ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días de baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM (RCL 1989, 1659 y RCL 1990, 683)) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador.

Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STS de 20 de julio de 2011 (RJ 2011, 6132), RC n.º 820/2008 (RJ 2011, 6132), que confirma la decisión de la AP (JUR 2008, 174483) de incrementar la indemnización básica que debía percibir un ertzaina por los perjuicios económicos sufridos durante su incapacidad transitoria (en porcentaje del 10% de la indemnización básica por este concepto) en atención al hecho de haber quedado probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, aún cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos.

B) En atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aún cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia sólo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%. En consecuencia, por consecuencia del referido factor corrector de perjuicios económicos, procede incrementar en 919,12 euros la indemnización básica por días de baja fijada por la AP en la suma de 9 191,23 euros, lo que hace una indemnización total por incapacidad transitoria de 10 110,35 euros.'.En el presente caso procede conceder la cantidad de 244,97 € por la aplicación del referido factor de corrección.

Por último, se solicita la aplicación del interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y a este respecto debe señalarse que consta en autos la existencia de una oferta motivada aceptada por la actora, sin perjuicio de las reclamaciones ulteriores, oferta que cumple los requisitos legalmente establecidos, estimando que no procede la aplicación del artículo 20 de la LCS respecto a la cantidad que se concede por aplicación sobre los días de curación del 10% de factor de corrección, por cuanto se trata de una cantidad de muy pequeña cuantía, no habiéndose interesado por la demandante la aplicación de ese factor cuando se le hizo la referida oferta. En consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora, en el concepto ya referido de factor de corrección por perjuicio económico, la cantidad de 244,97 €.

CUARTO.-Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias, de conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Isidora contra la sentencia dictada en fecha dos de febrero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el solo extremo de condenar a la demandada Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros y a Don Fernando a abonar solidariamente a la recurrente la cantidad de 244,97 €, cantidad que devengará el interés legal desde la demanda y desde entonces el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.