Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 85/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00148/2016

FERROL Nº 1

ROLLO 85/16

S E N T E N C I A

Nº 148/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiuno de abril de dos mil doeciseis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Augusto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA VAZQUEZ CORTE, asistido por el Abogado D. PEDRO FRANCISCO BLAZQUEZ FRAGOSO, y como parte demandada-apelada, C.P. DEL EDIFICIO000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA MARIA GONZALEZ PEREIRA, asistido por el Abogado D. MARIA INMACULADA FERNANDEZ GARCIA, sobre impugnación de acuerdo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 9-10-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA CARMEN CORTE ROMERO (luego sustituida por DOÑA ANA VAZQUEZ CORTE), en nombre y representación de DON Augusto , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE DIRECCION000 -FENE:

1.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella contenidos en el suplico de la demanda rectora de los presentes autos.

2.- Con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda promovida por don Augusto contra la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , de DIRECCION000 , Fene, de impugnación del acuerdo comunitario adoptado por la junta de la comunidad en fecha 27 de diciembre de 2011, fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ferrol en sentencia de 9 de octubre de 2015 , contra la que el actor ha interpuesto el recurso de apelación que ahora resolvemos.

Los acuerdos impugnados tuvieron por objeto la decisión de instalar un ascensor para servicio de las viviendas de las tres plantas altas del portal NUM000 del bloque NUM001 de la comunidad, una de las cuales es la del NUM002 NUM003 de la que es propietario el actor, conforme al presupuesto de la empresa instaladora ya previamente discutido y aprobado en una junta anterior, y el relativo a la determinación de las derramas a satisfacer por los propietarios calculadas en proporción a su cuota sobre un total que excluye la de los bajos del edificio.

SEGUNDO.- La resolución del recurso y del litigio exige las siguientes consideraciones previas:

-Aunque los acuerdos litigiosos fueron adoptados en junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , de DIRECCION000 , lo cierto es que ésta Ç en realidad tres comunidades de propietarios que se corresponden con cada uno de los tres bloques que integran el conjunto residencial pues, con arreglo a la escritura de manifestación de obra nueva, segregación y división horizontal de 3 de julio de 1979 (doc. Nº. 2 de la demanda) cada piso o local resultante tiene asignada una cuota calculada en relación con el bloque en que se integra. Así, el bloque o módulo número tres, con tres portales de acceso -nº. NUM006 , NUM007 y NUM008 en la escritura y actualmente números NUM010 , NUM009 y NUM000 -, lo componen dieciocho viviendas, seis por portal y dos por cada piso, y un semisótano a usos comerciales, industriales y garajes (en la escritura se describe el bloque como integrado por semisótano, planta baja, primera y segunda si bien, como indica la demanda, las viviendas se corresponden con pisos primero, segundo y tercero). Corresponde a la planta baja -o semisótano, actualmente dividida en un número no precisado de locales- una cuota del 20,50 %, a cada una de las viviendas de la planta primera (baja en la escritura) una cuota del 4,30% (x 6 = 25,80%), a cada una de las viviendas de la planta segunda (primera en la escritura) una cuota del 4,45% (x 6 = 26,70%), y a cada una de las viviendas de la planta tercera (segunda en la escritura) una cuota del 4,50% (x 6 = 27%). Suman por lo tanto las cuotas el 100% del bloque tres al que pertenecen, porque a él exclusivamente están referidas.

- En junta general extraordinaria celebrada el 14 de octubre de 2011 se acordó aprobar el presupuesto de la obras para la instalación de ascensores presentado por la empresa CANOSA, y se procedió a votar sobre la realización de las obras en cada portal, en votación separada de los propietarios de viviendas de cada uno con exclusión por lo tanto de los bajos. Por lo que respecta al bloque tres se acordó así instalar el ascensor para servicio de las viviendas de los portales 10 y 12 y no instalarlo en el portal NUM000 por no alcanzarse la mayoría necesaria (en este portal, los propietarios de los dos pisos primeros, uno de ellos el actor Sr. Augusto , votaron en contra y lo hicieron a favor los propietarios de los pisos NUM004 NUM003 y NUM001 NUM003 ). Los acuerdos del 14 de octubre de 2011 no han sido impugnados.

- Convocada nueva junta general extraordinaria para el día 17 de diciembre del mismo año 2011, se sometió de nuevo a votación la instalación del ascensor en el portal NUM000 , resultando en esta ocasión aprobada la propuesta con el voto favorable de los cuatro propietarios de los pisos de la planta NUM004 y NUM001 y el voto en contra del propietario del piso NUM002 NUM005 ; el Sr. Augusto , propietario del piso NUM002 NUM003 , se ausentó de la reunión antes de la votación, disconforme, según el acta, con la negativa de la mayoría a debatir de nuevo sobre el presupuesto de instalación.

-En votación al siguiente punto del orden del día, resultó también aprobada la derrama extraordinaria para sufragar las obras de instalación de los ascensores. Partiendo de un presupuesto de 51.480,00 euros por cada aparato (x 3 = 154.440,00 euros) se distribuyó el gasto entre las viviendas en función proporcional de su respectivo coeficiente de participación, sin computar el del bajo. El debate se planteó con otra propuesta alternativa que proponía que todas las viviendas contribuyeran por igual, propuesta que solo recibió dos votos a favor del conjunto de los propietarios de viviendas asistentes. La propuesta aprobada supone que el actor, como el resto de los propietarios de las viviendas del piso primero de los portales en que se decidió la instalación del ascensor, debe contribuir a las obras con un total de 8.355,25 euros, en cuatro pagos.

TERCERO.-La impugnación sostiene la ilegalidad de los acuerdos impugnados por haber sido adoptados en votación separada del portal NUM000 y con exclusión de los bajos, que quedaron también excluidos de la obligación de contribución. Argumenta el actor que con el sistema seguido por la junta general de la comunidad le corresponde pagar por la instalación del ascensor una suma superior a la que resultaría de la estricta aplicación de su cuota (4,30% de 154.440,00 euros, 6.640,92 euros, frente a los 8.355,25 euros que importa la derrama aprobada al excluirse la contribución de los bajos, con lo que se le genera un gravamen de 1.714,33 euros).

Inmediatamente trasluce que la nulidad de los acuerdos de diciembre de 2011 -por acotar la votación al portal en que se encuentra la vivienda del actor y esgrimiendo éste la aplicación estricta de la cuota que le fue asignada a su piso en el título constitutivo-, sin que hayan sido en cambio impugnados los acuerdos adoptados en la junta del mes de octubre del mismo año, conduciría a un resultado absurdamente gravoso para los propietarios de las viviendas del portal NUM000 , el actor entre ellos, pues coherentemente vendrían también obligados a sufragar en proporción a su cuota las obras de instalación de los dos ascensores de los portales 10 y 12 sin poder disfrutar del servicio para uso de sus viviendas.

Como esa conclusión es inaceptable, se refuerza la que la sentencia apelada mantiene; y es que en realidad, la decisión comunitaria de excluir a los bajos y de votar por portales ya había sido tomada en la reunión anterior con el consentimiento de los que a ella asistieron, el actor entre ellos. A partir de esa premisa, la decisión de instalar el ascensor también en el portal NUM000 , adoptada en la junta de diciembre por mayoría superior a los tres quintos de los propietarios afectados, y la de distribuir la derrama extraordinaria en proporción al coeficiente de participación de cada vivienda, excluido en el cálculo el que el título constitutivo asigna al bajo, adoptada en este caso por mayoría también superior a los tres quintos del total de las viviendas del bloque NUM001 (asistieron dieciséis propietarios del bloque NUM001 y el acta solo refleja dos votos en contra, además de la ausencia previa del actor), no infringe lo establecido en el artículo 17. 1 de la LPH , en la versión vigente en la fecha del acuerdo.

Como en el caso examinado por la STS de 23 de diciembre de 2014 (ROJ:STS 5726/2014 ), 'la comunidad utilizó un elemento que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera valorable: el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'. En función de ese mismo criterio quedaron los bajos excluidos de la decisión y de la contribución al gasto y se previó igualmente que los propietarios de las viviendas de los portales en que se decidiera no instalar el ascensor no habrían de contribuir al gasto de su instalación en los de los otros, a pesar de pertenecer a la misma comunidad.

La referida sentencia del Tribunal Supremo consideró no discriminatorio ni gravemente perjudicial para el propietario de una vivienda -en su caso, un piso alto del edificio- el acuerdo comunitario del que resultó una derrama de 6.960,00 euros frente a los 3.574,64 euros que le correspondería en aplicación estricta de su cuota, y la misma conclusión debemos alcanzar en el litigio que nos ocupa, en el que el gravamen acusado por el actor es sensiblemente inferior, teniendo en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que para para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo ( STS de 18 de septiembre de 2008 , de 7 de noviembre de 2011 , y la ya citada de 23 de diciembre de 2014 ). Consentido el acuerdo de octubre de 2011 y fijado en él el marco de decisión para la instalación del ascensor, la alteración de la regla estatutaria en cuanto a la contribución al gasto correspondiente no exige la unanimidad, sino la misma mayoría que la Ley impone para la adopción del acuerdo del que este segundo dimana.

CUARTO.- El recurso ha de ser únicamente estimado en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia. Consideramos que la cuestión es jurídicamente dudosa tanto por razón de ser implícita y no expresa la decisión de excluir a los bajos del acuerdo de instalación de los ascensores, como por el peculiar sistema de votación por portales que la comunidad adoptó, dándose además la circunstancia de que en el caso del portal NUM000 la votación, inicialmente contraria a la instalación, fue repetida con resultado distinto dos meses después. Hacemos, por ello, aplicación de la excepción a la regla del vencimiento objetivo para dejar así sin efecto la condena en costas de la primera instancia, sin que por ello proceda especial imposición de las del recurso ( artículo 398, en relación con el artículo 394 de la LEC ).

Al estimarse en esta medida el recurso, se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de Ferrol en fecha 9 de octubre de 2015 , revocamos dicha resolución sólo en el particular relativo a las costas de la primera instancia, cuya imposición al actor dejamos sin efecto. En su lugar, acordamos no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Confirmamos la sentencia apelada en lo restante y no hacemos especial imposición de las costas del recurso.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.