Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2050/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-15/000414

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2015/0000414

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2050/2016 - O

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 100/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Emilio y Antonia

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: LETICIA MARIA JOSE EIZAGUIRRE ALTUNA y JOSE IGNACIO CRESPO SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 148/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de Junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 100/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de D. Emilio (apelante - demandado), representado por el Procurador D. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido por la Letrada Dª. LETICIA MARIA JOSE EIZAGUIRRE ALTUNA, y de Dª. Antonia (apelante - demandante), representada por el Procurador D. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendida por el Letrado D. JOSE IGNACIO CRESPO SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de Julio de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de Julio de 2.014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por el procurador Sr EIZAGUIRRE en nombre y representación de Antonia contra Emilio representado por el procurador Sr GONZÁLEZ DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio del matrimonio constituido por los cónyuges Antonia contra Emilio contraído el día 12 de mayo de 1984 en GETARIA e inscrito en el Registro Civil de esa localidad, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración sin que resulta procedente atribuir el uso del domicilio familiar a ninguna de las partes. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 30 de Mayo de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Antonia se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, que revoque la de instancia y, en su consecuencia, le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar, toda vez que es el interés más necesitado de protección y, todo ello, hasta que se proceda a la liquidación y adjudicación del régimen económico matrimonial.

Y alega para fundamentar su recurso error en la apreciación y valoración de la prueba, pues se dice que no concurren las circunstancias excepcionales que permitan declarar la existencia de un interés más necesitado de protección, basándose para ello en que si bien los ingresos del demandado son superiores a los suyos, no existe desequilibrio notorio entre los mismos, pero ella no lo entiende así, que el fundamento para la atribución de la vivienda a uno u otro cónyuge hay que encontrarlo en el interés más necesitado de protección, para lo cual se deberán tener en cuenta una serie de circunstancias, entre las cuales estarían la situación en la que quedaría el titular de la vivienda, su falta de medios económicos para permitirle acceder a otra vivienda, ya sea por compra o alquiler, la intervención de los cónyuges en los hechos que han dado origen a la crisis matrimonial, etc., y, a la vista de la documental practicada, ella se encuentra en la actualidad trabajando en la empresa Karlos Arguiñano Promociones, S.L., en la categoría de personal de limpieza, percibiendo por ello un salario de 583 euros mensuales, y, en cambio, los ingresos de Don Emilio rondan los 1.000 euros mensuales, que ella a la vista de los ingresos que percibe no dispondría de medios económicos para acceder a otra vivienda y, en cambio, a la parte contraria, aun pagando un alquiler de 500€ mensuales, le quedarían otro tanto para el resto de los gastos ya fueran de luz, agua o alimentos, y a esto añadir que en la contestación a la demanda de divorcio planteada la parte contraria pretendía la adjudicación de la vivienda familiar, alegando que el interés de la hija común, Rita , era el más necesitado de protección, siendo la intención tanto del padre como de la hija residir juntos en dicha vivienda familiar, y, atendiendo a que la hija Rita , que interpuso denuncia contra ella, se encuentra trabajando y percibe unos ingresos de 1.168,64 euros mensuales, en ese 'hogar familiar' integrado por el padre y por la hija estarían entrando todos los meses en torno a los 2.000 euros mensuales, cantidad muy alejada de lo que obtiene ella, por lo que sigue insistiendo en que el suyo el interés más necesitado de protección, a lo que ha de añadir que está en lista de espera para ser operada de sus manos, y que el presente procedimiento se inició por una denuncia por Violencia de Género interpuesta por ella, pues Don Emilio en el domicilio familiar mantuvo una discusión, en el transcurso de la cual le insultó y agredió, causándole unas lesiones, y la orden de alejamiento impuesta termina a finales del año 2.015, por lo que no adjudicarle a ella el uso y disfrute de la vivienda familiar implicaría automáticamente una situación en la cual el agresor y víctima volverían a coincidir en la vivienda familiar, con el consiguiente riesgo hacia ella de volver a sufrir una agresión como la ya ocurrida

SEGUNDO.- Por su parte D. Emilio ha interpuesto tambien recurso de apelación contra la misma sentencia de fecha 27 de Julio de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia , en solicitud de que se revoque y, en su lugar, se dicte otra, en la que se le atribuya a él el uso de la vivienda familiar.

Y alega para fundamentar su recurso tambien error en la apreciación de la prueba, en lo relativo a la adjudicación del domicilio familiar, que es el domicilio que tanto de Rita como de él solicitan, que, en el caso de Rita , parece obviarse la reprochable causa de esta situación, es decir, el hecho de que la madre haya echado a su propia hija de casa, haya roto su relación con ella y le impida el acceso a su domicilio, sin otro motivo que vengarse de que, a pesar de la difícil situación creada en sus progenitores, mantuviera su afecto por ambos, que tambien se ha producido un error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, referida al interés más necesitado de protección, en relación al artículo 96 del Código Civil , que es el interés familiar, y no el de la hija, el interés que él manifiesta que trata de proteger, que facilitar la convivencia entre padre e hija y entre ésta y sus tíos y abuela, en definitiva la relación familiar, es el interés que se trata de proteger, y que la adjudicación a él del domicilio garantizaría que se evitara un uso abusivo de la vivienda familiar, de la que son cotitulares ambos cónyuges, impidiendo lo que sucede en la actualidad, es decir, que en contra de su voluntad, en tanto que padre, se impida el acceso de su hija al único domicilio que ha tenido desde que nació.

A la vista de los términos en que han sido formulados los dos recursos mencionados es evidente que se alega por los recurrentes que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada en relación al único extremo que es objeto de controversia, cual es el relativo a la no atribución a ninguno de los cónyuges del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, pues, en lo que respecta al resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada sentencia, no existe entre las partes del procedimiento discrepancia alguna, razón por la cual, en cuanto a ellos, no procede verificar consideración alguna en esta instancia, en tanto que, por el contrario, y en lo que respecta a ese extremo impugnado y objeto de controversia, procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y, a la vista del motivo de recurso alegado por Dª. Antonia , a través del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en virtud del cual no se atribuye a ninguno de los cónyuges el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Zumaia, solicitando que ese derecho de uso le sea atribuido a ella, con base, tal y como ya se ha indicado, en que constituye el interés familiar más necesitado de protección, en atención a las circunstancias que expone, motivo que tambien ha articulado D. Emilio , pero haciéndolo en el sentido de solicitar para él el uso y disfrute de la mencionada vivienda, con fundamento en los argumentos que, a su vez, expone en su recurso, dichos motivos han de ser estimados en parte, por cuanto que si bien es cierto que las alegaciones formuladas por los mismos en sus respectivos escritos, en orden a solicitar la atribución, en exclusiva, a una y otro del referido uso de la vivienda, no han desvirtuado las razonables consideraciones expuestas por el Juzgador a quo en su resolución, por lo que las mismas han de ser mantenidas, sin embargo si es lo cierto que ha de establecerse una fórmula de ocupación de la vivienda, hasta que se proceda por ambos su total liquidación, a fin de evitar todo conflicto entre ellos.

En efecto, al resolver esta cuestión que ha sido objeto de controversia entre los litigantes, el Juzgador de instancia ha expuesto en su resolución que, en el presente caso, y partiendo de la consideración de la que la referida vivienda pertenece a ambos litigantes, de que ambos disponen de ingresos propios, aún cuando no son similares, que perciben por distintos conceptos, y de que la hija del matrimonio es mayor de edad e independiente económicamente, considera que ninguno de ellos dos presenta un interés más digno de protección, habiendo precisado, en concreto, que 'no existe un desequilibrio notorio entre los mismos' y que no concurren circunstancias excepcionales que, conforme al articulado del Código Civil, permitan declarar la existencia de un interés más necesario de protección.

Y dichas consideraciones resultan de todo punto correctas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , el cual determina, en sus distintos párrafos, que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial', y, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en ambos litigantes y que han quedado expuestas por el mencionado Juez a quo.

Ciertamente, tomando en consideración las circunstancias concurrentes en los litigantes, y más puntualmente la circunstancia que Dª. Antonia y D. Emilio son propietarios de la vivienda sobre la que versa el litigio, la circunstancia de que ambos disponen de ingresos, que si bien no son iguales, tampoco son tan dispares como se pretende por la citada recurrente, dado que ella trabaja y percibe un sueldo de 583 euros mensuales y él se encuentra en situación de desempleo y percibe al mes la suma de 970 euros, prestación que finalizaba en Marzo de este año, y la circunstancia de que la hija de ambos cuenta en la actualidad con 27 años de edad y es independiente económicamente, dado que percibe unos ingresos de unos 1.000 euros mensuales, no puede por menos que estimarse que, ciertamente, no concurre en este caso un interés por parte de ninguno de ellos, que merezca un mayor amparo con respecto del interés del otro y que le haga merecedor de la atribución solicitada, por lo que la pretensión de una y otro, formulada en cuanto a una atribución en exclusiva del uso de la vivienda conyugal, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual, en cuanto a dicho pronunciamiento desestimatorio, ha de ser mantenida, como ya se ha anticipado.

TERCERO.- Pero, si bien es cierto que no se ha apreciado la existencia de un interés merecedor de una especial protección, que aconseje, prudencialmente, que se atribuya la vivienda familiar a uno u otro cónyuge, tambien es lo cierto que otra cuestión es, por el contrario, la relativa a la forma de ocupación de la referida vivienda, hasta tanto no se lleve a cabo por parte de los dos litigantes la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales que ambos integran, pues sin duda alguna el acuerdo adoptado en la sentencia de instancia, y contenido en su Fallo, de declarar el divorcio de los cónyuges 'con todos los efectos legales inherentes a tal declaración sin que resulte procedente atribuir el uso del domicilio familiar a ninguna de las partes' puede provocar tensiones y fricciones entre ellos, que han de ser solventadas, mediante la oportuna clarificación de ese extremo en esta instancia y en esta resolución.

Y precisamente con la finalidad de evitar tales situaciones conflictivas es por lo que esta Sala estima procedente atribuir el uso de la vivienda litigiosa a ambos litigantes, los cuales la ocuparan de forma alternativa cada tres meses, comenzando por Dª. Antonia , quien ocupará la misma desde el dictado de esta resolución, en concreto desde la fecha de la misma, durando dicha ocupación tres meses naturales exactamente, transcurridos los cuales deberá desocupar la vivienda y dejarla a disposición de D. Emilio , quien la ocupará otros tres meses naturales, transcurridos los cuales procederá él a su desocupación y a dejarla a disposición de ella por otro periodo idéntico, y así sucesivamente, hasta que procedan, como ya se ha indicado, a la liquidación de su sociedad de gananciales.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Antonia , como el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio , contra la sentencia dictada en la instancia y revocar parcialmente la mencionada resolución en el sentido, que acaba de ser indicado, de señalar que la vivienda de su propiedad, que fue la vivienda familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Zumaia, será ocupada por ambos por periodos trimestrales, que comenzaran a computarse desde el dictado de esta sentencia, en concreto desde la fecha en ella reseñada, iniciando dicha ocupación la apelante, ocupación que, por lo tanto, durará tres meses naturales, y continuando con ella el apelante, que la ocupará los otros tres meses naturales siguientes, y así sucesivamente, hasta la oportuna liquidación de la referida sociedad ganancial.

CUARTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Antonia y tambien ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Antonia contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia , y estimando tambien en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio contra la misma, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la vivienda propiedad de ambos, que fue la vivienda familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Zumaia, será ocupada por ambos por periodos trimestrales, que comenzaran a computarse desde el dictado de esta sentencia, en concreto desde la fecha en ella reseñada, iniciando dicha ocupación la citada apelante, ocupación que, por lo tanto, durará tres meses naturales, y continuando con ella el apelante, que la ocupará los otros tres meses naturales siguientes, y así sucesivamente, hasta que procedan a la oportuna liquidación de su sociedad de gananciales, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia y no verificando consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.