Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 892/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 148

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a tres de Marzo de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 130 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 892 del año 2.015, a instancia de D. Marcial , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, y defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez Cañete Abril; contra Dª Elisa , representada en la instancia por la Procuradora Dª María Isabel García Martos, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Codes Barranco, y defendida por el Letrado D. Diego A. Montiel Colomo. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con fecha 6 de Noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por D. Marcial, contra Dª Elisa, debía desestimar y desestimo la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de medidas paterno filiales de hijos menores de unión de hecho de mutuo acuerdo, autos nº 616/2012, del Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Martos, manteniéndola en su integridad, y todo ello conforme a la fundamentación jurídica; todo ello con expreso pronunciamiento sobre costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Marcial, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª Elisa y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Marzo de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de 5-12-12, dictada en procedimiento de medidas paterno filiares seguido con el nº 616/12, del Juzgado nº 1 de Martos, por el que se aprobó la propuesta de convenio regulador presentada por las partes, rechazando el cambio de custodia de los dos hijos menores a favor del padre solicitada en el escrito incial, con supresión de la pensión alimenticia fijada en dicho convenio y obligación de cada progenitor de hacerse cargo de los gastos de alimentación mientras estén en su compañía, solicitud que se tornó en el acto del juicio en la petición de un régimen de custodia compartida en atención a que el sustrato fáctico de aquella primera solicitud es realmente lo que venía a describir, se alza la representación del actor esgrimiendo como motivo aun no nominado expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, e insistiendo a través del mismo en la concurrencia de los presupuestos necesarios para que prospere la modificación solicitada, en tanto que se han producido varios cambios de domicilio de la madre, el último a la ciudad de Jaén, ello implica como se pretende un cambio de centro escolar y de ciudad para los menores y se ha producido una disminución de ingresos sobrevenida para el apelante.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución conviene recordar con carácter general como se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1- 12 ó 14-6-13 ó la de esta Secc. de 20-2-14, entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya desde luego entendemos no concurren en el presente supuesto.

Por otro lado y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia y por el propio apelante en su escrito de recurso, conviene recordar aquí también con carácter general, que según criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90, 91, 92 y 100 del Cc, siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98; Ciudad Real, 9-3-98, Alicante 17-9-98, Madrid 2-10-98, Barcelona 8-5 y 27-6-2000, Huesca 23-2-2000, La Coruña de 29-06-99, Asturias de 27-7-04, Barcelona de 8-7-04, Córdoba de 19-5-04, Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10, Navarra de 27-6-12, Álava de 8-7-13, Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13).

Tercero.-A la luz de la doctrina expuesta y como hemos adelantado, podemos adelantar ya el rechazo de la apelación interpuesta, por compartir plenamente las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de instancia, sin que se pueda apreciar el error de valoración que se denuncia.

Efectivamente algunos de los cambios pretendidos no son tales y en cualquier caso, no cumplen con el presupuesto de permanencia exigible, nos referimos, por un lado, a la supuesta ampliación del régimen de visitas, al pernoctar los menores con el padre en las visitas intersemanales de lunes y miércoles, pues por un lado, la propia propuesta de convenio ratificada -doc. nº 2 demanda- en su estipulación tercera, se establecía el deseo de los progenitores de flexibilizar al máximo el régimen de visitas, de modo que la separación incida lo menos posible en las relaciones paterno filiares, y es así que por dicho motivo y desde que la madre trasladó su domicilio a Jaén desde Torredonjimeno, por lo que como explicó en su interrogatorio, comenzó a dejar que los pequeños pernoctaran con el padre en lugar de recogerlos a las 22:00 horas como inicialmente acordaron -23:17- para quedarse con regularidad sobre todo a partir del mes de octubre de 2.014, aunque como se alega de contrario esta situación ha durado sólo otro mes más, el de noviembre.

Habrá de concluirse pues, que esta pequeña ampliación del régimen de visitas, pernoctando con el padre dos días a la semana, aunque ciertamente supone casi una reparto igualitario de tiempos entre los progenitores para tener consigo los menores, no es más que el reflejo de la flexibilización con que se previeron en convenio las visitas para el padre, no obstante con el acuerdo de la atribución de la custodia a la madre, luego no se puede pretender aprovechar tal circunstancia, que además ha durado unos meses y una vez iniciado ya el presente procedimiento, pudiendo calificarse de coyuntural y además en beneficio de la mayor relación paterno filiar como se acodó. Ello sin perjuicio de que como la propia madre admite, el apelante está capacitado para el cuidado de los menores, y pudiera acordarse en el futuro esa custodia compartida, pero fue el propio apelante el que acordó que ésta fuese atribuida a la madre, no debiendo obviar las discrepancias económicas puestas de manifiesto por esta última en el juicio, que pudieran empeorar el régimen acordado y que en beneficio de los menores funcionaba prácticamente sin incidencias. No obstante, la decisión que aquí se ratifica, ni la pretensión infundada de modificación aprovechando el cumplimiento de ese deseo de flexibilidad en la comunicación de los menores con los progenitores, tampoco debe provocar en el supremo interés de los hijos, que ese entendimiento para una mayor comunicación paterno filiar se interrumpa.

Por otro lado, el cambio de domicilio de la madre de Torredonjimeno a Jaén, justificado por motivos laborales, pues aunque continúe trabajando en aquella localidad como alega el actor, no cabe duda que además de que el trabajo allí desempeñado durante dos horas las mañanas de lunes a viernes, por los que obtiene unos ingresos aproximados de 300 euros, también trabaja en Jaén en una clínica dental, realizando terapias a domicilio con una clientela y posibilidad de desarrollo y estabilidad lógicamente mayor que en el pueblo, no se alcanza a comprender en que justifica el cambió de custodia solicitado, a no ser que lo único pretendido sea que con el mismo se suprima la pensión alimenticia acordada en convenio, como se razona en la instancia, pues no es una circunstancia que se pueda calificar de esencial a dicho fin, debiendo tener en cuenta además no sólo que como manifestó la madre, el traslado no se olvide a quince kilómetros de distancia, lo hizo para tener un mejor futuro profesional al no encontrar trabajo en Torredonjimeno, al no tener además familia alguna en dicha localidad, sino que dicho cambión también estaba previsto en el convenio aprobado -cláusula primera- previa comunicación al otro progenitor, con la que se cumplió correctamente con el burofax que el propio actor aporta como doc. nº 3 de la demanda, luego además de no ser esencial, ni tan siquiera se puede considerar novedosa.

Finalmente y en lo que la disminución de ingresos del padre, sobrevenida al parecer tras el dictado de sentencia, tampoco justifica ni el cambio propuesto, ni tampoco que la misma sea la que se alega, pues aun siendo cierto que se concedió el derecho a una justicia gratuita por haber dejado de cobrar la prestación de desempleo de 800 euros, pasando a cobrar el subsidio temporal de 400 euros, ello ha venido en ocurrir a partir del mes de marzo de 2.005, sin que por tanto se le pueda atribuir a dicha situación el carácter de vocación de permanencia necesaria para que la misma pudiera amparar el éxito de la modificación; pero es que además, como la demandada manifestó en el acto del juicio y resulta de la propuesta de convenio aportada, en la liquidación que se efectuó, el apelante prácticamente quedó con todos los bienes, salvo de algunos efectos personales y del ajuar familiar, y entre ellos se quedó con la vivienda donde además tenían abierto un Spa como centro de trabajo del que procedían los ingresos familiares y sobre cuya actividad nada se dice, de modo que no probado que el mismo no siga en funcionamiento, lo que parece más que probable, pues de otro modo no podría asumir el apelante los 700 euros de hipoteca de los que se hizo cargo en exclusiva, además de la mitad del préstamo personal, habríamos de concluir que ni tan siquiera justificaría una disminución o supresión de la pensión alimenticia, que sólo como parte del cambio de régimen de custodia se solicitaba.

Por todo lo expuesto pues y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, se desestima la apelación interpuesta.

Cuarto.-Habida cuenta del proceso especial ante el que nos encontramos y de la naturaleza de orden público de la cuestión discutida, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 6-11-14, en autos de Juicio de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 130 del año 2.014, debemos confirmar la misma, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0892 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.