Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 914/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2014/0005211

Recurso de Apelación 914/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 8 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 657/2014

APELANTE:RIVAS LOZOYA CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADOR Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

APELADO:D. Jose Carlos

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES ALVAREZ MARTIN

SENTENCIA Nº 148/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 657/2014, dimanante del procedimiento monitorio número 364/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Collado-Villalba, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la mercantilRIVAS LOZOYA CONSTRUCCIONES, S.L.representada por la Procuradora D. ª Ana Prieto-Lara Barahona; y de otra, como demandado-apelado e impugnanteD. Jose Carlos ,representado por la Procuradora D. ª María Dolores Álvarez Martín.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Collado-Villalba, en fecha 22 de julio de 2015, se dictó Sentencia número 154/2015 en su procedimiento ordinario nº 657/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Lluva Rivera en nombre y representación de RIVAS LOZOYA CONSTRUCCIONES SL, contra DON Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra. Alvarez Martín, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 11.764,71 euros, más los intereses legales desde la reclamación del juicio monitorio, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido, habiendo sido también impugnada por la parte demandada; y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación , votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 24 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del recurso

Para la decisión del recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.-En el contexto de las relaciones contractuales establecidas, sin contrato escrito ni presupuesto cerrado, entre Rivas Loyola Construcciones SL, como contratista, y D. Jose Carlos , como promotor y comitente, para la ejecución en la parcela que constituye el domicilio de éste, sita en CALLE000 nº NUM000 de Cercedilla, de las obras de rehabilitación integral de un local destinado a aulario o centro de formación (dividido en zona de espera, dos aulas y aseo), la rehabilitación parcial de un local destinado a garaje y la urbanización de una superficie aproximada de 300 m2, reclama Rivas Loyola Construcciones SL el importe de dos facturas (la factura nº 32, de 15 de diciembre de 2012 y 7.659,91 € , y la factura nº 30, de 29 de diciembre de 2013 y 29.699,59 €, ambas con 21% IVA) correspondientes a parte de las obras ejecutadas.

2.-El demandado, que no cuestionó la ejecución de los trabajos contenidos en las facturas cuyo importe se reclama, se opuso a su pago alegando, en esencia y en lo que aquí interesa, que por la ejecución de la obra contratada ya había pagado 113.509,64 €, cantidad notablemente superior a la que resulta de la aplicación de los baremos o Costes de referencia de Edificación que anualmente publica la Dirección General de la Vivienda y Rehabilitación de la Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad de Madrid, de 70.691,37 €; y que el cumplimiento del contrato había sido incompleto, insuficiente y defectuoso, valorando la reparación en 47.581,56 euros, que excede en 10.222.06 € de lo reclamado. En consecuencia, solicitaba la desestimación de la demanda.

3.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda condenando a D. Jose Carlos a abonar a Rivas Loyola Construcciones SL la suma de 11.764,71€. Sus razones fueron, en síntesis, que existió un contrato verbal de arrendamiento de obra entre las partes, que el demandado no ha negado la ejecución de las partidas contenidas en las facturas reclamadas, y que no existiendo un presupuesto aceptado por estas, el precio a abonar ha de quedar determinado por la prueba pericial, en virtud de la cual concluye que la factura nº 32 de 15-12-2012 por 7.659,91 €, « se adeuda en su totalidad», y la factura nº 30, de 29-12-2013, debe reducirse a 9.722,98, más el 21% IVA, pues existen hasta cuatro partidas repetidas ya recogidas en otros albaranes (partidas A.34.25/F.30.25, A.34.26/F.30.26, A.34.28/F.30.28 y A.34.44/F.30.44, que se contabilizan en 7.530,04 €), y el precio ha de determinarse conforme al baremo indicado más un 20% de beneficio empresarial. Excluye cualquier valoración respecto de lo ya pagado y de las posibles ejecuciones defectuosas y/o descuentos por considerar que el demandado no formuló reconvención e hizo expresa reserva de las acciones que pudieren corresponderle en reclamación de cantidades pagadas en exceso así como las de reclamación de los daños y perjuicios causados por la deficiente ejecución de las obras (folio 21 contestación).

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandante Rivas Loyola Construcciones SL se fundamenta en seis motivos, que por homogéneos y reiterativos en algunos casos, se sistematizan del siguiente modo:

1º) Motivos primero y segundo: Omisión de la condena al pago del importe de la factura número 32.

2º) Motivo cuarto: Improcedente exclusión de partidas de la factura número 30.

3º) Motivos tercero, quinto y sexto: Improcedencia de la reducción del precio de la factura número 30. Vicio de incongruencia positiva.

5.- EL demandado D. Jose Carlos se opuso al recurso interpuesto de contrario e impugnó la sentencia con fundamento en cuatro alegaciones que, también por homogéneas y reiterativas en algunos casos, se sistematizan del siguiente modo:

1º) Alegación primera: Extinción de la obligación por pago.

2ª) Alegación segunda y tercera: Reserva de acciones y posibilidad de excepción reconvencional ex art.408 LEC .

3º) Alegación cuarta: existencia de errores de cálculo.

SEGUNDO.-La determinación del objeto del proceso.

Como rezuma de los motivos del recurso y alegaciones de la impugnación, las partes discrepan sobre lo que constituye el objeto del litigio y, por ende, del recurso de apelación. Así es que la demandante apelante articula comomotivo terceroel rechazo del descuento por defectos de ejecución al no haberse formulado reconvención; y así es que la demandada recurrida e impugnante articula en lasalegaciones segunda y tercerala eficacia y alcance de su reserva de acciones y de la excepción reconvencional ex art.408 LEC .

Por lo expuesto y porque la decisión que se adopte sobre el objeto del procedimiento condicionará los términos de la resolución de este recurso, su análisis se aborda en primer lugar.

Sostiene el apelante demandante que el objeto del procedimiento lo es, estrictamente, el pago de las partidas contenidas en las dos facturas reclamadas; y el recurrido demandado impugnante que la obra es una unidad, un conjunto, por lo que el objeto litigioso ha de abarcar no solo los defectos de ejecución de las partidas contenidas en las dos facturas reclamadas sino también los existentes en el resto de la obra y el precio total abonado por la misma. Dicho en otros términos, si para la determinación del importe adeudado ha de atenderse a la totalidad de lo pagado por la parte de obra ya ejecutada que no es objeto de reclamación y a su minoración por la incompleta o defectuosa ejecución de partidas no incluidas en las facturas 30 y 32, de tal forma que el objeto litigioso se extienda al perímetro global, fáctico y jurídico, del contrato de ejecución de obra; o si, por el contrario, para la determinación de su importe haya de estarse exclusivamente a la ejecución de las partidas contenidas en las facturas reclamadas y a su importe.

Pues bien, en el presente supuesto, dicha cuestión quedó resuelta en acto de audiencia previa en la que, al amparo del Art.428 LEC y sin oposición ni objeción alguna por parte del demandado, quedaron fijados como hechos controvertidos los siguientes:

«Exigibilidad del pago que reclama la contratista en relación a la oposición por cumplimiento defectuoso de los trabajos ejecutados y de la pluspetición de la reclamación, en tres aspectos: desfase tributario de la repercusión del IVA, la incorrección del precio facturado al no corresponderse con las partidas ejecutadas y presupuestadas acordadas, y alegaciones de pago parcial de los trabajos ejecutados».

Todo ello referido, exclusivamente, «a lo que es objeto de la reclamación». Así se pronunció el Juez en confirmación a la aclaración solicitada por el letrado del demandante interesando que se concretara que el objeto se reducía a las facturas que son objeto de reclamación.

La fijación y calificación de las posiciones fácticas entre las partes realizada en audiencia previa, constituye un marco que la sentencia no puede traspasar ni modificar, siendo ello por lo que el objeto del proceso quedó definido y delimitado por la exigibilidad del pago de las dos facturas en relación a la pluspetición y cumplimiento defectuoso, pero tan solo respecto de las partidas e importe de las facturas que eran objeto de reclamación y no del total de partidas e importe de la obra ejecutada.

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico cuarto razonó que «siendo que el demandado no ha formulado reconvención y, es más, ha hecho expresa reserva de acciones que pudieran corresponderle en la reclamación de cantidades pagadas en exceso, así como las de reclamación por daños y perjuicios causados por la deficiente ejecución de las obras (folio 21 de la contestación) nada debe decir al respecto, ni de lo ya pagado, ni de las posibles ejecuciones defectuosas y/o descuentos a que se hace referencia en el informe pericial, limitándonos en la presente a resolver sobre las partidas efectivamente ejecutadas y pendientes de pago y el precio de las mismas».

Esto es, la sentencia recurrida deja fuera del debate cualquier minoración del precio de la obra ejecutada a consecuencia de la defectuosa ejecución de la misma, incluso la relativa a la defectuosa ejecución de las partidas contenidas en las facturas 30 y 32, objeto de reclamación; y cualquier consideración sobre el importe ya pagado, limitando el objeto litigioso, exclusivamente, a las partidas contenidas en las dos facturas reclamadas y su precio. Apreciaciones que esta Sala solo parcialmente puede compartir pues en cuanto se refierea las posibles ejecuciones defectuosas y/o descuentos a que se hace referencia en el informe pericial, sobre las que no se pronuncia, la decisión contenida en la sentencia apelada ni es ajustada a la delimitación realizada en audiencia previa que fijó como hecho controvertido el de la «exigibilidad del pago que reclama la contratista en relación a la oposición por cumplimiento defectuoso de los trabajos ejecutados»,y a las facturas objeto de reclamación, ni esta se veía impedida por la reserva a las acciones civiles por parte del demandado contenida en la contestación, en cuyo hecho octavo dejó expresa constancia de que «se reserva el ejercicio de las acciones legales pertinentes en reclamación de cantidades pagadas en exceso, así como las de reclamación de los daños y perjuicios causados por la deficiente ejecución de las obras», pues dicha reserva debía entenderse en el contexto en que esta se produjo y que se explicó por «el importe en el que la perito valora los descuentos procedentes por la deficiente ejecución asciende a la cantidad de 47.581,56 € (..). Esta cifra excede en 10.222,06 € lo reclamado por la constructora», siendo a esta última cantidad para cuya reclamación se reservó la acción, y no para la compensación o 'descuento' del importe o valoración de las obras deficientemente ejecutadas ( en este caso, referidas tan solo a la deficiente ejecución de las partidas contenidas en las dos facturas reclamadas), lo que tampoco exige, contrariamente a lo afirmado en la sentencia recurrida, la formulación de reconvención cuando, como en el presente, tan solo se pretende la absolución y no la condena a la otra parte al pago del exceso del crédito, siendo este el sentido de la jurisprudencia mas reciente del Tribunal Supremo ( STS de 13 de junio de 2013, rec. 657/2011 , sobre tratamiento procesal de la alegación de compensación).

De todo lo expuesto se colige que el ámbito objetivo del proceso lo constituyó la exigibilidad de la deuda en relación ala pluspetición de su reclamación y al cumplimiento defectuoso de las partidas contenidas en las facturas nº 30 y 32,sin que tal delimitación ocasione indefensión alguna al demandante apelante quien conoció que este era el objeto del proceso, pues así quedó fijado como hecho controvertido en audiencia previa.

RECURSO DE RIVAS LOZOYA CONSTRUCCIONES SL.

TERCERO.-Motivos primero y segundo: Omisión de la condena al pago del importe de la factura 32.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que la sentencia apelada, después de declarar que «la factura 32 se adeuda en su totalidad», no condena al demandado al pago de su importe, por lo que solicita se corrija dicha omisión. Añade que al no haberse formulado reconvención tampoco procede el descuento propuesto por el perito de 114 € por defectos de ejecución

La parte recurrida alega que es de aplicación la reducción reconocida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, por el precio excesivo de la obra por desfase de más de un 113%, esto es, más de la mitad del precio, sin necesidad de su cuantificación por cada albarán o partida, lo que determina que la diferencia a pagar seria, en todo caso, de 3569,20 €.

Para la decisión de este motivo de recurso debe reiterarse, una vez más, que como quedó concretado en audiencia previa no es objeto de esta litis el importe de las cantidades ya facturadas y abonadas sino, exclusivamente, la procedencia de la reclamación del importe de las facturas nº 30 y 32, por lo que no procede analizar si el importe de la obra ya ejecutada y pagada de 113.509,64 € fue o no fue fruto del pacto, o si es o no acorde al coste estimativo según Valores de referencia publicados por la Dirección General de Vivienda de la Comunidad de Madrid, que la impugnante cifra en 70.691,37 €. Así lo expresa la sentencia apelada y lo confirma esta Sala.

Tampoco puede pretenderse la extinción de la obligación por pago, como interesa el demandado al entender que el exceso pagado sobre el coste estimado ha de aplicarse a lo reclamado, pues supondría introducir en el debate por vía indirecta lo que quedó excluido del mismo.

Aun así, y a fin de agotar todos los argumentos expuestos, otras razones abonan esta decisión. El Tribunal Supremo viene indicando que cuando el precio o contraprestación de una obra resulta controvertida corresponde a los Tribunales su determinación pues, en interpretación de lo dispuesto en el art. 1544 del C. Civil , el requisito del precio cierto se cumple aunque no se fije de antemano -a lo que equivale que no se pueda probar esa fijación antecedente- pero puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( SS. 16 enero , 21 octubre y 25 noviembre 1985 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada (S. 12-6-1984 ). Pero tal determinación pericial no se estima de aplicación al caso, pues el propio demandado reconoció en su contestación que se presupuestaron cantidades ( folio 8); y hubo de mediar acuerdo en la determinación del precio de las obras ejecutadas ya que estas se facturaron, en unos casos, y pagaron en el periodo de junio a diciembre de 2011, esto es, dos años y medio antes de la interposición de la petición inicial de monitorio (junio 2014), sin que ni en el momento del pago ni con posterioridad opusieran ninguna objeción lo que evidencia que existió conformidad en el precio. Igual decisión se alcanzaría por aplicación de la doctrina de los actos propios cuya aplicación precisa de la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción.

Dicho lo precedente, el recurso debe prosperar, si bien parcialmente, pues la demandada no ha cuestionado ni impugnado el importe de la factura nº 32, ni en su oposición a la petición inicial de monitorio ni en este procedimiento ordinario como se desprende del hecho cuarto de su contestación; el informe pericial no concreta el coste estimativo de las partidas contenidas en la misma e incluso calcula el tanto por ciento del descuento aplicable sobre su importe total, sin considerar ninguna minoración proporcional a lo que considera un coste excesivo de la obra; los trabajos que se contienen en la misma han sido efectivamente ejecutados; y la perito arquitecto propuesta por el propio demandado D. ª Marcelina , contempla dicha factura en su informe considerándola adeudada con tan solo una reducción o descuento del 50% de la partida 32.11 sobre 'punto de luz sencilla', por no estar colocados los mecanismos a nivel, que supone un descuento de 114 €, conclusión pericial que ha de ser estimada pues no se desvirtúa con la valoración del testigo perito D. Imanol quien, como destaca la sentencia recurrida, se limita a contradecir las concretas objeciones mostradas en el anterior sin abordar la cuestión nuclear. Dice así éste en su informe que «el descuento del 50% no queda justificado. el defecto observado es puramente estético y este no implicaría un descuento tan importante como el que se propone». En cambio, no propone ninguno.

Consecuencia de lo expuesto, procede la condena del demandado al pago de la factura nº 32 por importe de 6.216,5 € (6.330,50 € - 114 € por defectuosa ejecución de las partida) más el IVA al tipo del 21% aplicado en la factura, lo que suma un total de 7.521,96 €.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- Motivo cuarto: Improcedente exclusión de partidas de la factura 30

La sentencia apelada, siguiendo el dictamen pericial de la arquitecto D. ª Marcelina , declara que existen cuatro partidas repetidas en la factura nº 30 por haber sido ya recogidas en otros albaranes: partidas A.34.25/F.30.25, A.34.26/F.30.26, A.34.28/F.30.28 y A.34.44/F.30.44, que se contabilizan en 7.530,04 €.

Considera el recurrente que la reducción que se hace del importe de la factura 30 es errónea, tanto porque las partidas no están duplicadas como porque, aun de estarlo, no entiende correcta la cifra de descuento acordada. En definitiva invoca error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte. Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste al decidir la controversia se encuentra en una posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado.

Aplicando el precedente criterio al caso de autos, la sentencia apelada, en el particular objeto de análisis, ha de ser confirmada, pues la recurrente no ha ofrecido prueba que permita resolver en sentido contrario al expuesto por el perito y acogido en la instancia:

1-Partida A-34,25/F-30.25 relativa a 'colocar bordillo de piedra más alto que el existente desde aulas a puertas de paso'. Valor 1.680 €.

Sostiene el recurrente que el perito no indica que esta partida figure en factura anterior por lo que no está duplicada. Ni siquiera es contundente afirmando su duplicidad pues dice «probablemente, se trata de una factura repetida».

El motivo ha de ser desestimado pues el perito concreta que la duplicidad es con la partida 61.11 del albarán 61, en la que con rotundidad afirma que la partida está repetida. La probabilidad que se menciona aparece referida a la causa motivadora de la repetición, no a esta misma (folio 21 del dictamen). Y su pago queda acreditado con la reseña de su verificación estampada en el albarán 61 (folio 78) acompañado a la contestación y no impugnado.

2 y 3 -Partidas A-34.26/F.30.26 y A.34.28/F-30.28 sobre 'colocación de solado de piedra en paseo desde aulas a puerta/ colocar solado de piedra y bordillo en entrada fachada principal de aulas'. Valor 4.730 €.

Sostiene el recurrente que según perito estas partidas se han ejecutado dos veces quedando por dilucidar a quien es imputable tal repetición, sobre lo que no se ha formulado reconvención.

El motivo ha de ser desestimado pues es la demandante quien debió acreditar la causa justificativa de la facturación duplicada de estas partidas, como hecho constitutivo de su pretensión.

4-Partida A-34.44/F-30.44 sobre 'colocación de ladrillo y enfoscado encima de puertas de garaje por el interior'.

Alega el recurrente que, según el perito, estas partidas están incluidas en unos trabajos que si bien fueron facturados no se realizaron en la zona especificada en esta, por lo que, a su entender, si el lugar de ejecución no es el mismo, no cabe hablar de duplicidad, motivo del recurso que ha de correr igual suerte desestimatoria, pues si esta partida estaba incluida en los trabajos correspondientes a las facturas 38.3, 38.7, 38.8 y 38.15 del albarán 31, como así lo entiende la perito, resulta irrelevante la determinación de la zona de ejecución, ya que lo esencial es que dichos trabajos, cualquiera que fuere su emplazamiento, estuvieran ya facturados.

En segundo lugar, sostiene el recurrente que aun de entender que estas 4 partidas ya estuvieran abonadas, no se estimaría correcta la cifra de descuento acordada en la sentencia, que la valora para cada una de estas partidas, tras un razonamiento abstruso, en 1120 €, pero no la reduce en 4480 €, como correspondería, sino en 7530,04 € que equivaldría a 1882,51 € por partida. Por tanto, aún de entenderse duplicadas las partidas, la cantidad adeudada por la factura 30 sería de 20.065,12 € más IVA, y no los 17.015,08 € que refleja la sentencia.

El motivo del recurso deviene inatendible pues, como resulta de la revisión de la prueba practicada, el valor de estas partidas duplicadas es de 1680 € para la A-34,25/F-30.25 y de 4.730 € para las A-34.26/F.30.26 y A.34.28/F-30.28 ( folio 28 y 29 del dictamen), siendo tan solo para la partida A-34.44/F-30.44, para la que se aplica la regla proporcional por no especificarse en el albarán 34 su importe, resultando un valor de 1120 €, lo que suma un total de 7530,04 €, cantidad determinada en la sentencia apelada y que restada a los 24.545,12 € importe de la factura , arroja la cifra de 17.015,08 €consignada en la sentencia recurrida que, por lo expuesto, ha de ser confirmada.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Motivo quinto y sexto: Improcedencia de la reducción del precio de la factura 30. Vicio de incongruencia positiva.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que el juez realiza una reducción del precio al considerar que «se ha puesto en tela de juicio el precio de la obra», cuando dicha cuestión no fue planteada por las partes que estaban conformes en el precio facturado por las dos facturas objeto de reclamación.

Debe reiterarse que como quedó concretado en audiencia previa no es objeto de esta litis el importe de las cantidades ya facturadas y abonadas sino, exclusivamente y en lo que aquí interesa, la reclamación del importe de las facturas nº 30 y 32 porla incorrección del precio facturado al no corresponderse con las partidas presupuestadas acordadas.

Dicho lo precedente y sobre la factura nº 30, el demandado en el hecho cuarto de su contestación sí cuestionó su precio al entender que la factura se elaboró empleando unos conceptos que impedían la comparación con las cantidades presupuestadas, pues calculadas las presupuestadas según unidades de obra, las facturadas lo fueron a partir de costes de personal, sin relación pormenorizada de los tiempos dedicados a cada actividad.

A pesar de tales alegaciones, la pericial practicada a instancia del propio demandado no acredita que el precio de la factura 30 no fuera el correcto, ni cuestiona el importe de cada una de las partidas que la integran, ni concreta su coste estimativo e, incluso, calcula el tanto por ciento del descuento aplicable sobre su importe total, sin considerar ninguna minoración proporcional a lo que pudiera considerar como coste excesivo de la obra; respecto a las 10 partidas que no tienen fijado el precio en la factura 30, la perito calcula los descuentos aceptando los precios; los trabajos que se contienen en la misma han sido efectivamente ejecutados a salvo las 4 partidas que se consideran duplicadas y que ya han sido objeto de minoración, por lo que la reducción acordada en la sentencia apelada en los términos en los que se produce no puede ser aceptada, sin perjuicio de los descuentos que procediere efectuar por los defectos de ejecución de las partidas contempladas en las facturas aportadas. y que se interesa en el escrito de impugnación.

El motivo, aunque por razones diferentes, se estima.

IMPUGNACION DE D. Jose Carlos

SEPTIMO.-Alegación primera: Extinción de la obligación por pago.

Considera el recurrente que siendo el importe de la obra conforme a la valoración pericial de 70.691,37 €, y aun aplicado el 21% IVA y 20 % de beneficio industrial llegaríamos a un coste total de la obra de 102.643,87 €, importe inferior al ya abonado de 113.509,64 €, por lo que la obligación que ahora se exige ya fue extinguida por pago de la misma.

La alegación o motivo se desestima reproduciendo lo expuesto en el fundamento jurídico tercero.

OCTAVO.-Alegación segunda y tercera: Reserva de acciones y posibilidad de excepción reconvencional ex art.408 LEC . Compensación por los defectos de ejecución.

Frente a la reclamación de 37.359,30 € opuso el demandado impugnante, y reitera en este recurso, la compensación por deducción de los descuentos determinados por la deficiente ejecución de la obra que en el informe pericial se valoran en 47.581,56 €.

Para la decisión de este motivo nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo, limitando el objeto del recurso a los defectos de ejecución de las partidas contenidas en las facturas reclamadas.

Respecto de la factura nº 32 ya ha sido acordada en el fundamento jurídico tercero una reducción o descuento del 50% de la partida 32.11 sobre 'punto de luz sencilla', por no estar colocados los mecanismos a nivel, que supone un descuento de 114 €.

Respecto de la factura nº 30, el informe pericial emitido por la Sra. Marcelina identifica y valora los defectos de ejecución, sobre cuya verdadera existencia, aunque censure el método de cálculo y alguna partida, no opone objeción el testigo-perito D. Imanol , cuyo parecer se muestra insuficiente para desvirtuar el contenido del dictamen de aquella, valorado según reglas de la sana critica, pues como se apreció en la instancia y se confirma por esta Sala, el objeto de su pericia no fue la obra ejecutada en si misma, sino el informe aportado por la parte contraria, lo que desnaturaliza su objeto y le resta virtualidad probatoria. Pues bien, los defectos de ejecución identificados por la Sra. Abasola son los siguientes:

1.- Partida A-34.35. Pintura de esmalte verde en aleros de caseta. Descuento del 50. Valor 117 €.

2.- Partida A-34.36. Pintura plástica mate sobre paramentos verticales de yeso en interior de aulas dando dos manos. Descuento del 66%. Valor 488,74 €.

3.- Partida A-34.42. Modificación de bordillo de piedra de paseo de entrada a las aulas. Descuento 100% .Valor 360 €

4.- Partidas a reparar pendientes de valoración: A.34.3 (50% descuento), A. 34.4 (66%descuento), A. 34.6 (66 % descuento), A.34.7 (100% descuento), A. 34.17 ( descuento 66%), A. 34.20 (100%) ,A. 34.21 (descuento 100%), A.34.24 (descuento 100%) , A.34.32 (descuento 50%)., A. 34.44 ( descuento 100%). Valor 9.408 €.

Sin embargo, el informe pericial de la Sra. Marcelina contiene errores porcentuales atribuyendo a una misma partida diferentes descuentos (pag. 31,33 y 34) que oscilan entre el 50 y el 100%, lo que define el perito en el acto del juicio como errores mecanográficos. Así en la partida A.34.3 en el folio 30 se le aplica un 50% de descuento y en el folio 34 el 66 % ; en la partida A.34.7 en el folio 31 se le aplica un 100% de descuento y en el folio 34 un 66%; en la partida A.34.32 en el folio 32 se le aplica un 50% de descuento y en el folio 34 el 100%. Además, confunde el número de partidas entre 15 y 16. Por ello el porcentaje de descuento que aplicaremos será el de menor valor.

La valoración de estos defectos siguiendo el cuadro de los folios 33, 34 y 38 del dictamen, aplicando los descuentos de menor importe y excluyendo el descuento propuesto por la partida A 34.44 que ya fue descontada por duplicada, asciende al importe total de 8.402,54 € (117 +488,74+360+560+739,2 +739,2+739,2+739,2+1120+1120+1120+560), cantidad que ha de ser descontada de la factura nº 30 por defectos de ejecución de las partidas contenidas en la misma.

En consecuencia, el apelado impugnante D. Jose Carlos deberá abonar a Rivas Lozoya Construcciones SL por los trabajos comprendidos en la factura nº 30, la suma de 8612,54 € resultado de descontar al importe de la factura (24545,12 €), 7530,04 € por albaranes duplicados y 8402,54 € por partidas defectuosamente ejecutadas, a lo que aplicado el 21% de IVA aplicado en la factura, arroja la suma de 10.421,17 €.

El motivo se estima parcialmente.

NOVENO.-Alegación cuarta: existencia de errores de cálculo.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que la sentencia incurre en errores pues imputa un beneficio empresarial del 20%, cuando éste, contrariamente a lo que se sostiene en la misma, sí había sido contemplado en el informe pericial, al 1,19 % (página 6), y le aplica un tipo impositivo del 21% cuando el tipo vigente conforme al art.75.1.2 Ley 37/ 1992 era del 18%.

Respecto a la aplicación del tipo impositivo del IVA, el motivo ha de ser desestimado pues la determinación del tipo aplicable no corresponde decidirla a la jurisdicción civil, debiendo dilucidarse ante la Administración y, en último término, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues es reiterada la jurisprudencia que ha declarado la falta de competencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento, en general, de cuestiones de índole tributaria.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2005 , viene a señalar que «ciertamente, las controversias que puedan producirse respecto a la repercusión del impuesto se consideran de naturaleza tributaria; por lo tanto, la obligación de abonarlo tiene su fundamento en preceptos de carácter fiscal, atribuyendo al orden jurisdiccional civil el conocimiento de reclamaciones de pagos de tributos hechos a la Hacienda y que contractualmente son a cargo del demandado y por el contrario, no corresponde al orden civil determinar la procedencia de un determinado impuesto, en los supuestos en los que se cuestiona la viabilidad que corresponderá dilucidar ante la Administración, y, en último término, ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo». Y la del TS de 16 de mayo de 2008, viene a señalar que «no corresponde a este orden jurisdiccional civil resolver los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( sentencias de 31 de mayo de 2006 , 13 de julio y 7 de noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal ( sentencias de 13 de noviembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007 ), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria- sentencias 27 de octubre de 2005 ; 31 de mayo , 12 de julio y 29 de septiembre de 2006 ; 6 de marzo y 7 de noviembre de 2007 -; o aplicación de cláusula contractual en la que el comprador asume el pago del IVA - sentencia 27 de enero de 1996 -), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación...».

En cuanto a la aplicación del 20 % de beneficio empresarial y aun siendo cierto que en el informe pericial se incluye un 1,19% de gastos generales y beneficio industrial, el motivo del recurso deviene estéril pues las facturas reclamadas no contienen dicho concepto.

El motivo se desestima.

Consecuencia de la estimación parcial de los recursos, se revoca parcialmente la sentencia apelada, condenando a D. Jose Carlos a que haga pago al demandante de7.521,96 € (factura nº 32) y 10.421,17 €( factura nº 30)..

DECIMO-Costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia determina que no se impongan las costas de acuerdo con el artículo 398 en relación con el art.394 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante RIVAS LOZAYA CONSTRUCCIONES, S.L., así como la impugnación formulada por la representación procesal del demandado D. Jose Carlos , contra la Sentencia dictada con fecha 22 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Collado Villalba en su procedimiento ordinario nº 657/2014.

2º) REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por RIVAS LOZOYA CONSTRUCCIONES, S.L., condenando a D. Jose Carlos a pagar a aquélla la cantidad total de 17.943,13 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos respecto de intereses y costas.

3º) No hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a .