Sentencia Civil Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 795/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000795/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 148

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 000118/2015, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA (ANT. MIXTO 1), entre partes; de una como demandante/s - apelante/s D. Romualdo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SONIA MORERA SAVALL y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ISABEL GOMAR SANTAPAU, y de otra como demandado/s - apelado/s Dª Leonor y D. Serafin , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALFONSO MORELL SOLER y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE JAVIER MARTINEZ MESTRE.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 1), con fecha quince de junio de dos mil quince, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Isabel Gomar Santapau, en nombre y representación de D. Romualdo , se absuelve a los demandados Dª Leonor y D. Serafin , de los pedimentos efectuados en su contra . Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintiuno de marzo de dos mil dieciseis para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Romualdo formuló demanda de juicio de desahucio por precario contra doña Leonor y don Serafin .

Sustenta su pretensión en que es dueño, junto con su esposa, de la finca registral: NUM000 del Registro de la Propiedad de Oliva, según escritura de 28 de febrero de 2013; que se corresponde con la parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro de Oliva.

Los demandados ocupan la parcela sin pagar canon alguno desde el año 2003; al principio les dejó que la ocuparan porque querían comprarla, pero no lo han realizado y ahora no quien abandonarla. Además han instalado en ella un chiringuito de madera para la venta de helados y refrescos, sin licencia alguna por hallarse en el parque natural de Font Salada.

Termina suplicando que se declare que los demandados ocupan la parcela sin título alguno y sin pagar ningún tipo de renta o merced, y que procede decretar el desahucio, con condena a retirar todas las instalaciones montadas en terreno propiedad de la actora.

La parte demandadase opuso a la pretensión actora invocando que el chiringuito está en una parcela o terreno que le fue cedida al padre de los litigantes, y que no es propiedad del actor. Las sombrillas sí que ocupan la parcela del actor. Además, nunca se ha practicado el deslinde de las parcelas. Por tanto, en los terrenos controvertidos existen tres parcelas distintas. La que es propiedad del demandante, la que pertenecía al padre del actor y de la codemandada y la que han comprado los demandados. Por tanto, lo que se suscita excede del ámbito del juicio por precario.

La sentencia de instancia, acogiendo la tesis de la parte demandada, desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La demandada pide la confirmación de la citada resolución.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011 (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO .- Como primer motivo de su recursoinvoca la parte el error en la valoración de la prueba, invocando que la sentencia se basa en una cartografía catastral errónea, y los datos del catastro se presumen ciertos salvo prueba en contra rio.

Los demandados adquieren la parcela NUM003 el 16 de septiembre de 2014, por tanto, en enero de 2015; cuando se interpone la demanda, el chiringuito no podía estar construido en la parcela NUM003 desde el año 2003.-

Los demandados no han aportado dato alguno que permita deducir que el chiringuito se halla dentro de la parcela NUM003 .- En la escritura se dice que en la parcela NUM003 hay una vivienda, que ocupa 107,55 m2 y el resto, 1028 m2 se destinan a ensanche y esparcimiento. En el catastro la finca tiene una superficie de 1.115 m frente a los 1028; es decir que el catastro les da 87 m2 de más. La parcela NUM001 se halla vallada y deslindada desde 1985.- La parcela que compraron los demandados era propiedad de una señora, de nacionalidad alemana.

Los demandados, en su escrito de oposición admiten que las sombrillas están en la parcela del actor; pero sostienen que se hizo una cesión de terrenos al padre de los hoy litigantes, y ese terreno, que queda fuera de la parcela, es el que ocupa el demandado con el chiringuito de madera.

En segundo lugar, invoca que el único dueño de la parcela NUM001 es el actor; Los demandados pretenden amparar su posesión en un error cartográfico y las están deslindadas y separadas por un muro que tiene más de 30 años

En tercer lugaralega la manipulación de las imágenes aportadas de contra rio para confundir al juzgador. Infracción del artículo 469-1-3 de la LEC y 24 de la CE . El actor tiene la parcela completamente cerrada, vallada y deslindada. Cuando los demandados compraron su parcela ya estaba deslindada hacía 30 años.

En cuarto lugar, alega la existencia de una prueba utilizada ilícitamente, por aportar un documento que se le entregó por la parte contra ria.

En quinto lugar, tacha a los testigos, hermanos, por su enemistad.

El recurso ha de ser parcialmente estimado.

Dado que todos los motivos del recurso se centran en el error en la valoración de la prueba, realizaremos un examen conjunto de los motivos y de la prueba.

Hemos de partir de que el actor, en el suplico de la demanda, pide que se deje libre su parcela, y no hay duda alguna, porque no resulta controvertido, que las sombrillas se hallan situadas en la parcela del actor, por tanto, en este punto se ha de estimar la demanda.

Respecto de la casa de madera, la conclusión que alcanzamos es diferente.

A los meros efectos de la presente demandada de desahucio por precario y sin prejuzgar las acciones que puedan entablar las partes sobre la propiedad de los terrenos, de la documentalobrante en autos consta que el actor es dueño de una parcela, que es identificada como la catastral NUM001 , y cuya forma, según la certificación catastral unida al folio 17 y el documento unido al folio 47, no comprende los terrenos que se dice le fueron cedidos.

Ciertamente que en el documento unido al folio 47 se habla del contra to de 1 de junio de 1975, pero en el mismo también se dice que la cesión se hace a favor de don Romualdo . Documento que no estimamos que se haya incorporado a las actuaciones de forma ilegal, ya que se ha acompañado con la contestación a la demanda y consta, como parte que intervino en él, el padre de los litigantes.

Además, no obra en autos el documento privado de compraventa, ni la documentación acreditativa de la forma que ostenta el vallado de la finca o un levantamiento topográfico de la misma, pues nada de ello se aportó a las actuaciones en el momento procesal oportuno, que era con la presentación de la demanda y, como hemos indicado, en la escritura de elevación a público del contra to privado expresamente se aporta el certificado catastral en el que la finca no incorpora, en su forma y lindes, el terreno cedido, aunque existe una variación de superficies. La forma originaria de la finca se mantiene en los restantes planos que obran en autos, pues el se halla unido a la petición del vallado recoge la misma forma de la finca que el que aparece en la ficha catastral, (f. 40) y lo mismo podemos indicar del documento que obra al folio 41, en el que consta unas parcelas de Romualdo y otra de Leonor .

Respecto de la prueba testifical,la misma arroja un resultado contra dictorio. Por otra parte, han declarado como testigos los hermanos del actor, con quien mantienen una relación controvertida, lo cual ha de tomarse en consideración para valorar su testimonio pero no impide que puedan prestarlo.

Así cuando hablamos de la tacha de testigos, que ha sido invocada por la parte recurrente, los artículos 379 , 344 y, especialmente el artículo 376, todos ellos de la LEC , establece que: "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado",y ya el Tribunal Supremo, en la sentencia del 8 de junio de 2006 , el Tribunal Supremo Sala 1ª, nº 594/2006, rec. 3221/1999 . Pte: Villagómez Rodil, Alfonso indico que: "La parte recurrente promovió incidente de tacha legal, que la Audiencia rechazó tramitar por providencia de 29 de abril de 1.999, al aplicar el artículo 661 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la testigo confesó su situación laboral, lo que contempla el artículo 660. Dicha resolución resultó firme y por tanto fue consentida, por lo que el motivo queda vaciado de contenido impugnatorio casacional, pues, en todo caso, las tachas testifícales no tiene otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado, al autorizar el artículo 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas por las que fueron tachados ( sentencias de 31-3-2004 , que cita las de 3-12-1984 , 1-6 y 10-11-1989 , 23-11-1990 , 6-11-1994 , 20-7-1995 y 12-6-1998 )."

Sus hermanos sostienen que el terreno sobre el que se asienta la construcción de madera no es del actor sino que era de su padre, y que todos permitieron a su hermana que construyera la casa.

También ha declarado como testigo Don Gervasio , quien afirma que es amigo de la familia y propietario de una finca próxima desde el desde 1973; que fue el demandante quien le vendió una parcela y que a él los demandados también le han ocupado una parte de su parcela con animales, pero no les ha dicho nada. Estima que el chiringuito está en la finca de Romualdo . La parcela se le cedieron por unos trabajos de arreglo del camino; y se le cedió a Romualdo no a su padre. El chiringuito está dentro de la parcela del demandante. Que sabe que los demandados querían comprarla pero que el banco no les concedió el préstamo.

CUARTO. - Atendiendo al resultado de la prueba practicada e incorporada a las actuaciones en el momento procesal oportuno, debemos concluir con la estimación parcial del presente recurso y de la demanda y en su lugar, acordamos que los demandados ocupan sin título alguno la parcela de los actores en cuanto a la zona que ocupan las sombrillas. Por lo que firme que sea la presente resolución, deberán dejar libre y expedita la citada zona.

No estimamos probado, a los efectos del presente procedimiento, que la casa de madera esté ubicada en terrenos de la exclusiva propiedad del actor.

Dado que estimamos en parte la demanda y el presente recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias según disponen los artículos 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Romualdo , contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2015 dictada en los autos número 118/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandía , resolución que revocamos en parte y, en su lugar, estimando en parte la demanda

Declaramos que los demandados ocupan en precario la finca del actor en la zona en la que su ubican las sombrillas.

Condenamos a los demandados a que, firme que sea la presente resolución, dejen libre y expedita la citada zona en el plazo de 10 días, procediéndose en caso contra rio a su lanzamiento.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución, que se ha tramitado atendiendo a la material, puede interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr./a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de marzo de dos mil dieciseis.