Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 131/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00148/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 843/2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 131/2.017.

S E N T E N C I A nº 148/2.017

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 27 de abril de 2.017.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelanteDON Benedicto ,representado por la Procuradora Doña Ana María Vicens Pujol y asistido por el Letrado Don Antoni Vicens Pujol; de otro, como demandante-apelada e impugnante, la entidad mercantilCONFORT INSULAR, S.A.U.,representada por la Procuradora Doña Berta Jaume Montserrat y dirigida por la Letrada Doña María Company Coll.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2.016 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'ESTIMAR parcialmentela demanda presentada por la Procuradora Dª. Berta Jaume Montserrat, en nombre y representación de CONFORT ISULAR S.A.U, dirigida contra el demandado Dº. Benedicto , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maria Vicens Pujol, y condenando a D. Benedicto a pagar al actor el importe de mil ochocientos cincuenta y tres euros y cuatro céntimos (1853,4€ €), que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte deDON Benedicto ,representado por la Procuradora Doña Ana María Vicens Pujol, se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el 10 de enero de 2.017, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la entidad mercantilCONFORT INSULAR, S.A.U.,representada por la Procuradora Doña Berta Jaume Montserrat, a través de escrito que presentó dicha Procuradora el 9 de febrero de 2.017, impugnando en el mismo escrito la sentencia por los motivos que allí constan. Trasladada la impugnación, mostró oposición a ella la representación procesal del Sr. Benedicto , en virtud de escrito presentado el 8 de marzo de 2.017.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2.017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Frente a la decisión de la juzgadora, que considera la existencia de la excepción de contrato cumplido defectuosamente, reaccionan ambos litigantes, el Sr. Benedicto porque entiende que el incumplimiento del contrato es total y la entidad mercantil al defender que no nos hallamos en ninguno de los dos casos, por lo que Don Benedicto debe ser condenado a pagar el resto del precio pactado por la insonorización de su vivienda.

TERCERO.-Ante la controversia que mantienen las partes en relación al aislamiento acústico del inmueble, bien de ruido aéreo o por impacto, los documentos incorporados con la demanda principal como nº 1 y 2 se refieren expresamente al'Estudio de mejora del aislamiento acústico de esta vivienda, con ruidos de inmisión por todo el inmueble de proveniencia, principalmente, del inmueble vecino superior'.

Este encabezamiento ya nos da una nítida idea del problema sufrido por el Sr. Benedicto , puesto también de relieve por su esposa en la declaración que prestó en juicio. Es decir, la pretensión del demandado reconviniente no era sino obtener adecuado aislamiento en su vivienda de los ruidos molestos originados por sus vecinos del piso superior, producidos por los niños que allí viven con sus juegos, carreras, arrastre de muebles y fiestas, aparte de haber manifestado que se oyen perfectamente desde el domicilio del Sr. Benedicto las conversaciones que se producen en el piso superior.

No cabe duda razonable de que las concretas molestias sufridas por Don Benedicto y su familia fueron expuestas a los responsables de CONFORT INSULAR, S.A.U. y por esa razón se dice en el estudio que la inmisión de los ruidos en el inmueble de Don Higinio provienen principalmente del piso superior.

CUARTO.-Tiene especial relevancia para la resolución del litigio la prueba pericial realizada. Pero con carácter previo a su análisis, que realizaremos a la vista de las consideraciones efectuadas por la juzgadora y por las partes litigantes sobre dicho dictamen, recordaremos que la prueba de peritos es de libre valoración por los órganos judiciales, debiendo ponderarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera que éstos no quedan vinculados por el dictamen. Es importante también señalar que no hay precepto en la Lec. que establezca la obligación o recomendación dirigidas al órgano judicial para que otorgue mayor valor probatorio al informe elaborado por el perito judicial en detrimento del aportado por las partes, ya que la Lec. se ha decidido por la aportación de parte de los dictámenes periciales y ello impide que pueda darse mayor credibilidad al perito designado por el Juzgado, pues de lo contrario perdería todo sentido la previsión contenida en el art. 336.1 de la Lec . y difícilmente los litigantes adjuntarían dictámenes junto con sus escritos expositivos si les constara que los Tribunales basarán sus resoluciones únicamente en las conclusiones obtenidas por el perito designado judicialmente.

Por lo demás, la previsión contenida en el art. 348 de la Lec ., es decir, que los órganos jurisdiccionales valorarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, supone, como acabamos de decir, que se trata éste de un elemento probatorio de libre valoración, que se concreta en su ponderación por parte del juzgador presidida por la prudencia y el sentido crítico, de modo que si bien es cierto que no ha de aceptar automáticamente el resultado de esta prueba, tampoco puede rechazar sin más un dictamen bien fundado (cf. S.S. T.S. de 24 y de 30 de enero de 2.013, entre otras muchas).

Ciñéndonos al dictamen pericial de AVALUA, elaborado para este litigio, comprobamos que fue realizado por un arquitecto técnico especializado en ejecución de obras y con máster universitario en ingeniería acústica (contaminación acústica), habiendo sido aprobado el informe por el director técnico de AVALUA, cuya titulación por lo que aquí nos interesa es la de ingeniero técnico industrial y especialista universitario en acústica aplicada. Por lo tanto, concluimos que el perito interviniente tiene los conocimientos necesarios y cumple con la previsión contenida en los arts. 335.1 y 340.1 de la Lec .

Por lo que respecta a la fecha en que se efectuó la medición sonométrica, es cierto que en el punto 5 del dictamen se refiere al día 24 de noviembre de 2.014, mientras que en el punto 5.1 (también en la página 3) esa referencia es al 27 de enero de 2.015. No obstante, tales fechas contradictorias no enervan la fiabilidad del informe pericial, en primer lugar porque se reseñan específicamente las condiciones atmosféricas del día 27 de enero, no las del día 24, de forma que tales especificaciones ya nos hacen pensar que la fecha correcta de la medición es el día 27 de enero; en segundo término, porque los resultados concretos de la medición, recogidos en la página 15 del informe, contemplan como fecha de la prueba el martes 27 de enero de 2.015; y en tercer lugar valoramos que el propio perito aclaró perfectamente la cuestión en juicio, habiendo manifestado de forma categórica que la prueba se realizó el 27 de enero de 2.015, admitiendo un error de transcripción en el informe.

En cuanto atañe al material utilizado por el especialista, también es verdad que el certificado de calibración del anemómetro incorporado al dictamen no se corresponde con el número de serie del medidor de viento utilizado en la prueba sonométrica, pero tampoco esa circunstancia desvirtúa el dictamen por las siguientes razones: en primer lugar porque no es el único instrumento técnico ni el esencial para realizar la referida medición, afirmación que efectuamos a la vista de las manifestaciones del perito en el acto del juicio, cuando dijo que el anemómetro no es relevante para la prueba, ya que el fundamental es el sonómetro y ni siquiera habría que verificar las condiciones atmosféricas; en segundo término porque los certificados de calibración del sonómetro y del calibrador acústicos utilizados en la prueba sonométrica son correctos y, finalmente, porque las condiciones ambientales recogidas en el dictamen pericial eran totalmente favorables, extremo que no se ha discutido de contrario y, así, se comprueba que no había viento ni lluvia durante la realización de la prueba.

Atendiendo a lo expuesto, no hallamos error en la valoración de esta prueba llevada a cabo por la juzgadora, sin que se hayan aportado suficientes datos como para concluir que las mediciones de superficies y volúmenes recogidas en el dictamen pericial resulten erróneas.

QUINTO.-En lo que se refiere al ruido de impacto sobre el que no actuó la entidad contratista, es importante tener en consideración que era precisamente ese tipo de ruido el que preocupaba al Sr. Benedicto y a su familia y ya nos da una idea de ello, como ya dijimos más arriba, el estudio efectuado por CONFORT INSULAR, S.A.U. el 14 de febrero de 2.014, pues se establece como objeto la mejora del aislamiento acústico de la vivienda, con ruidos de inmisión por todo el inmueble,principalmente, del inmueble vecino superior. Si acudimos a la declaración prestada en juicio por su legal representante, comprobamos que el mismo reconoció que era el ruido de impacto el que más molestaba al Sr. Benedicto y también dijo que realizó sus cálculos considerando la situación de dos niños corriendo, sin que conste acreditado que se efectuara actuación alguna para minorar estos ruidos. Por consiguiente, no debe extrañar que el informe pericial no efectúe estudio alguno sobre ruido de impacto, precisamente porque nada hizo al respecto la actora principal del litigio.

SEXTO.-En estas condiciones, concluimos que existe un incumplimiento grave y esencial del contrato por parte de CONFORT INSULAR, S.A.U., puesto que el efectivo problema que llevó al Sr. Benedicto a contratar sus servicios, como era el ruido proveniente del piso superior producido por la actividad de los niños que allí viven, no fue abordado ni, por tanto, solucionado en modo alguno y aunque existan mejoras en el aislamiento ambiental (inmisiones aéreas) de la vivienda de Don Benedicto , ésta no presentaba en este aspecto una problemática que hubiera justificado la relación contractual entre los litigantes desde la perspectiva del Sr. Benedicto ; no existe indicio alguno en autos de que el ruido ambiente fuera una preocupación para el demandado principal y apelante ni el motivo por el que contrató a la recurrente, sin que por otra parte, su actuación procesal específica al plantear acción reconvencional, constituya motivo alguno para entenderle conforme con una obra que no ha solucionado siquiera mínimamente su problemática.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación y el rechazo de la impugnación de la sentencia, porque CONFORT INSULAR, S.A.U. incumplió el contrato grave y esencialmente respecto de la prestación contractual esencial a la que venía obligada.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 y 2 de la Lec ., las costas de segunda instancia referidas al recurso de apelación no deben ser impuestas, y se deben imponer a CONFORT INSULAR, S.A.U. las costas generadas en segunda instancia por la impugnación de la sentencia. Por lo que se refiere a las costas de primera instancia, deben ser impuestas a la mencionada mercantil.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por DON Benedicto , representado por la Procuradora Doña Ana María Vicens Pujol, contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2.016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, acogiendo su acción reconvencional promovida contra la entidad mercantilCONFORT INSULAR, S.A.U.,representada por la Procuradora Doña Berta Jaume Montserrat, declaramos que la obra de aislamiento acústico efectuada por dicha sociedad en la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Cas Catalá (Calviá), adolece de deficiencias esenciales que impiden de forma sustancial la consecución de la finalidad perseguida en el contrato de obra suscrito con el Sr. Don Benedicto , por lo que procede la resolución de dicho contrato. Por tanto, condenamos a la mencionada CONFORT INSULAR, S.A.U. a reintegrar a DON Benedicto la cantidad de5.000 €que éste abonó como pago parcial de la referida obra, más los intereses correspondientes a contar desde su reclamación judicial.

Imponemos a la citada entidad mercantil las costas causadas en primera instancia por su demanda y por la acción reconvencional y, respecto de las costas generadas en segunda instancia, las referidas al recurso de apelación no deben ser impuestas, y se deben imponer a CONFORT INSULAR, S.A.U. las costas generadas por la impugnación de la sentencia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.