Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 92/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00148/2017

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MNP

N.I.G.07026 42 1 2015 0004788

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000816 /2015

Recurrente: Magdalena , Rebeca

Procurador: CRISTINA SUAU MOREY, CRISTINA SUAU MOREY

Abogado: RAMON JOAN BARADAT FONTANET

Recurrido: Edemiro ., Marí Trini .

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº148

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta , de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 816/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.1 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 92 /2017, en los que aparece como parte codemandante apelante, Dña. Magdalena y Dña. Rebeca , representadas por el Procurador de los tribunales, Sra. CRISTINA SUAU MOREY, asistidas por el Abogado D. RAMON JOAN BARADAT FONTANET, y como parte demandada apelada, don Edemiro y Dña. Marí Trini en reberdía procesal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ibiza, se dictó sentencia nº17 con fecha 19 de enero de 2017 , en el procedimiento juicio ordinario 816/16 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Magdalena Y Rebeca , representadas por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano, frente a Edemiro Y Marí Trini . Condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante Dña. Magdalena y Dña. Rebeca , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción declarativa de dominio sobre la finca registral núm. NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Sant Antoni de Portmany, folio 59, para que se declare que las demandantes son las legítimas propietarias, y que debe inscribirse la finca a sus nombres, por mitades indivisas.

Invoca el artículo 348 del Código civil ; son de aplicación los artículos 1279 y 1280 del código civil , referentes a la exigencia de escritura pública en los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

Expone la demandante que los codemandados mantienen registrada a su nombre la siguiente finca: Apartamento del EDIFICIO000 sito en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM003 de Sant Antoni de Portmany, Escalera DIRECCION001 , planta NUM004 , puerta NUM005 . Constituye la finca registral n° NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Sant Antoni de Portmany, folio 59.

El relato de hechos sintetizado en la demanda, en lo que no resulta afectado por el recurso, fue como sigue:

El día 30 de agosto de 2000, los codemandados, y D. Jose María , formalizaron contrato privado de compraventa, por el que los demandados, le vendían dicha finca, por 9.250.000 ptas (55.593,62 euros).

Alegaban que desde que D. Jose María adquiriera el apartamento, actuó de forma pública, pacífica y continuada, como propietario de la misma, sin que nadie discutiera tal condición. Así como que con la forma del contrato privado, los vendedores entregaron al comprador, el poder para que pudiere regularizar la situación registral de la finca pero que ello no fue posible por no haber previsto a favor del apoderado, la posibilidad de auto contratación.

Al fallecimiento de D. Jose María , el 21 de julio de 2005, las demandantes aceptaron su herencia, en la que se las instituía herederas universales en todos sus bienes. Continuaba pendiente de regularizar la situación registral de la finca que éste había adquirido a los ahora codemandados Y fue imposible contactar con los vendedores ahora codemandados, por lo que se ven en la obligación de presentar esta demanda.

Las demandadas fueron emplazadas por edictos.

La sentencia desestimó la demanda y contra ella se alza la parte actora invocando la errónea valoración de la prueba. Insiste en que el causante y tío de las actoras/apelantes consta como comprador en un documento privado y si no se elevó público fue por un error en el poder notarial que no debía establecer la prohibición de auto contratación.

En su recurso insiste en que ha acreditado 'sin género de dudas' que los recurridos suscribieron un contrato privado de compraventa por el que trasmitían la propiedad de la finca registral núm. NUM000 a D. Jose María (documento número DOS):

- recibiendo la totalidad del precio a la firma del contrato, según se indica en la estipulación segunda del contrato, y

- tomando D. Jose María posesión de la finca también a la firma del contrato, según se indica en la estipulación cuarta del contrato al indicar:

'Cuarto.- El comprador tomará posesión del apartamento cuando haya pagado la totalidad del precio (..) '.

Por ello, reclama la revocación de la sentencia pues consta en el contrato de compraventa que los recurridos recibieron la totalidad del precio y otorgaron carta de pago con la firma del contrato privado acompañado con la demanda, por lo que, habiendo abonado el Sr. Jose María la totalidad del precio a la firma del contrato, pasaba a ostentar la posesión inmediata de la finca cuya posesión, además, también le fue entregada.

Identifica el grave error en la valoración del contrato aportado como documento número DOS con la demanda porque no toma en consideración la estipulación cuarta del contrato relativa a la entrega de la posesión del inmueble, por lo que entiende que la conclusión fue errónea.

No hay oposición a recurso toda vez que las demandadas continúan en rebeldía.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada vaya por delante que este Tribunal revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que más bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.

Ello no obstante procede insistir en que la desestimación viene corroborada por la total ausencia de prueba del modo. La consecuencia de aplicar el art 217.2 LEC en relación con el art 217.7 LEC es que si un hecho no se tiene por demostrado, la omisión debe afectar a la parte que, en este caso, debió probar el hecho constitutivo.

La mera manifestación en el contrato privado, huérfano de toda evidencia posesoria, no es suficiente para acreditar el modo.

Especialmente cuando, desde el punto de vista de la facilidad probatoria, la actora podría haber aportado varios elementos que acrediten la efectiva transmisión pretendidamente acaecida en el año 2000, (sin ánimo de ser exhaustivos el pago del IBI, o los consumos, o algún gastos de la comunidad de propietarios etc ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 2014 (ROJ: STS 2481/2014 ) refiere los requisitos de la acción ejercitada ( el subrayado es nuestro);'SEGUNDO .- (...) 2.- En cuanto a la demanda reconvencional, la calificación es la contraria. El matrimonio británico Elisabeth Luis Pablo celebra contrato de compraventa el 6 octubre 2000 por el que compra a doña Carlota la vivienda 'libre de cargas...' y adquieren la posesión de la misma.

En la acción declarativa que han ejercido, interesan la declaración de dominio ( sentencias de 3 junio 2004 y 30 diciembre 2004 ) como simplemente que se declare su derecho de propiedad, haciendo abstracción de que resta por pagar una parte del precio y de que se mantenga o no el embargo anotado.

El Derecho español recoge explícitamente la doctrina del título y el modo como modo de adquirir el derecho de propiedad, conforme a los artículos 609 y 1095 y copiosa jurisprudencia: sentencias del 10 mayo 2004 , 5 octubre 2005 , 14 junio 2007 , 13 noviembre 2009 , 2 diciembre 2010 . El título es el acto por el que se establece la voluntad de enajenación del derecho.El modo es el acto por el que se realiza efectivamente la enajenación por el transmitente, que es adquisición por el adquirente. A su vez, el modo está ligado al título en que se basa y le da su fundamento jurídico. Es decir, nuestro Derecho acoge la teoría del título y el modo, con el sistema de tradición (modo) basada en el negocio jurídico precedente (título): tradición causal.

Y en sentencia del 02 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 6944/2010201 ) fundamento segundo:'Así lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia: la sentencia de 3 de febrero de 1975 dijo: De existir alguna persona con esa titularidad dominical, aun cuando su adquisición constase únicamente en documento privado, se precisa la presencia de ésta (...), exige, por tanto, la adquisición del dominio, que no se ha producido en el presente caso; en el mismo sentido la sentencia de 27 de febrero de 1987 , en que se celebraron compraventas en documento privado, pero la sentencia parte de la adquisición del derecho de propiedad por los compradores y dice: La escritura pública de obra nueva y la de constitución (o modificación) de la propiedad horizontal, deben ser otorgadas por aquéllos en el momento de realizarse esas operaciones sean titulares de dominio (...), titularidad que no tenía el actor en el presente caso cuando se otorgó la escritura de modificación.

La de 17 de julio de 1987 insiste en la idea: (...) sin que conste en los hechos probados en la sentencia recurrida haber tomado posesión de aquélla antes de otorgarse la escritura pública de venta; y ello es así porque la propiedad plena no se adquiere, en caso de transmisión mediante documento privado, hasta que no tiene lugar la tradición o entrega (...),que precisamente es el caso presente; lo que reitera la de 11 de junio de 1994: que mantiene que no es nulo el título otorgado por el promotor al no existir al momento del otorgamiento otros copropietarios, pues se habían vendido en documento privado determinados pisos,pero no se había producido tradición de los mismos.

Por ello resulta. incuestionable, en virtud de la teoría del título y el modo, que para adquirir el dominio no es suficiente la perfección de un contrato transmisivo, sino que es precisa la concurrencia de la tradición ( artículos 609 y 1095, inciso segundo, del Código Civil , SS., entre otras, de 22 diciembre 2000 , 14 febrero y 13 marzo 2002 ), y la jurisprudencia tiene reiterado ( SS., entre otras, de 21 de marzo y 14 de julio de 1998 , 9 de octubre de 2001 , 14 de febrero y 10 de julio de 2002 ) quela formalización del contrato en documento privado no genera tradición instrumental y no acredita por si solo la efectiva transmisión patrimonial pretendiday al ser el promotor el único propietario goza de la cobertura del ordenamiento jurídico para llevar a cabo la modificación del Título Constitutivo de la división horizontal. Y en tal sentido se manifiesta la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias de 16 de junio de 1998, a contrario sensu , y 30 de marzo de 1999 , declarándose en esta última que: El adquirente en documento privado sin entrega de posesión, al no ser copropietario, no tiene derecho, ni siquiera posibilidad de concurrir al otorgamiento de la escritura de constitución o modificación del Título Constitutivo de la propiedad horizontal'.

Por todo ello, la Sala confirma la decisión de la Juez a quo.

TERCERO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Cristina Suau Morey en nombre y representación de Dña Magdalena y Dña Rebeca contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ibiza , en los autos de Juicio Ordinario número 816/16, de que dimana el presente Rollo de Sala,CONFIRMAMOSlos pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.