Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 660/2015 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 660/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 1468/13
Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 148
Barcelona, a tres de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
660/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 1468/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelado Don Carlos Manuel , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Sr. Carlos Manuel , en nombre y representación de su madre Sra. Rita , representado por el Procurador Sr. Moratal Sendra, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Sr. López Chocarro, y en su consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 18.160,57 euros, más intereses legales desde la fecha del canje; con expresa condena en costas de la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Carlos Manuel , actuando en nombre y representación de su madre, Doña Rita , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitó acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de obligaciones subordinadas por importe de 81.000 €.

Alegó el actor en su demanda que su madre tenía 81 años cuando contrató los títulos. En el año 2000 enviudó y en el año 2005 vendió su piso porque le representaba demasiados gastos y quería comprarse otra vivienda. Tras realizar la venta buscó un banco donde depositar sus ahorros, que le dieran buena rentabilidad y garantizando siempre el capital que debería destinar a la adquisición de la nueva vivienda cuando se le presentara la oportunidad. La demandada aprovechó la ocasión para 'endosarle' obligaciones subordinadas, como si se tratara de un plazo fijo. Su gestora personal, Doña Diana le recomendó diversificar con dos productos distintos, pero sin que ella tuviera constancia de que uno de ellos no era un depósito tradicional, porque en ningún momento se le explicaron las características y riesgos inherentes a la deuda subordinada y la empleada efectuó la contratación como si de un depósito se tratara. No se le entregó ningún resumen o folleto informativo de la emisión, por lo que desconocía el riesgo que asumía, y no sabía que estaba comprando títulos que cotizaban en un mercado de renta fija. En base a esta insuficiente información es como se le vendió.

La operación del canje por acciones y la venta posterior han supuesto una quita o pérdida de 18.160,57 €, que es el daño efectivo que se reclama que se indemnice.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, con carácter previo, en su contestación, la falta de capacidad de postulación al no estar la actora debidamente representada.

Argumentó además, la demandada, en síntesis, que el canje de la deuda subordinada fue impuesta de manera coercitiva por lo que no puede considerársele a ella causante de los perjuicios, y además, la actora vendió voluntariamente las acciones que obtuvo. La demandante percibió unos rendimientos de 26.951,28 € que omite y que en caso de prosperar la demanda debería descontarse del principal reclamado. La demandada no asumió funciones de asesora y en cuanto a la información suministrada, cumplió con la legalidad vigente en aquel momento, actuando con la debida diligencia por lo que no ha incumplido con sus deberes de diligencia e información. La verdadera causa de la situación económica de la demandante ha sido la crisis económica.

La sentencia de primera instancia razona, en síntesis, que la carga de probar el debido cumplimiento de la obligación legal de proporcionar a la actora la información adecuada y suficiente sobre los aspectos fundamentales del producto, y en particular, sobre los riesgos que comportaba, gravita sobre la demandada, y después de analizar la prueba, considera que no se ha probado, rechaza las otras alegaciones de la demandada y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, insistiendo en que Catalunya Banc cumplió todos los requisitos legales en vigor, no incumplió sus obligaciones porque en la fecha de la contratación no estaba obligada a entregar el folleto informativo, y alega, además, que en las propias órdenes de compra se indican los elementos propios de la inversión y suficientes para comprender su alcance. No existiría daño porque la actora percibió como rendimientos la cantidad de 26.951,28 €, que es superior a la que reclama, y no habría nexo de causalidad entre su actuación y el daño, sino que éste se produjo por la crisis económica, por imperativo legal y por la propia voluntad de la actora. Aunque se estimara la demanda, solicita que no se le impongan las costas por existir dudas de derecho.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas de deuda subordinada.

Normativa aplicable. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por la demandante, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En enero del año 2005, fechas de la suscripción de autos, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, -esa es la categoría que le fue comunicada por parte de la demandada-, y que esta última venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada, en el año 2005.

Se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos, si bien la coincidencia de fechas entre la venta del piso de la actora, la suscripción de los títulos con parte del numerario obtenido de la venta, su avanzada edad, 81 años y la nula experiencia en materia bancaria del que pudiera derivarse un conocimiento previo de estos productos hace suponer que, tal como alegó en su demanda, la contratación de deuda subordinada se produjo como consecuencia de la recomendación realizada por el empleado de la demandada que intervino en la operación, que fue Don Hernan , según reconoció Catalunya Banc ésta en trámite de prueba, el cual declaró como testigo en el acto del juicio.

En cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis y, coincidimos con la sentencia de primera instancia, en que no consta que se prestase la misma.

El testigo referido manifestó que la deuda subordinada se encontraba entre los productos que consideraban conservadores y aun no pudiendo declarar sobre la información que prestó en concreto a la actora, sí reconoció que no decían que se podía llegar a perder capital, porque se trataba de obligaciones garantizadas por una entidad que era 'extrasolvente', según la calificación de los mercados, y que lo que decían siempre era que estaba garantizada por la entidad y que si querían recuperar el dinero había que acudir a un mercado secundario donde se tenían que cursar las órdenes de compra y venta.

Es decir, aunque se hubiera proporcionado esa información a la demandante, lo que ni siquiera consta, lo cierto es que no podría decirse que se le hubiera informado sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, pues de la misma lo que podía inferirse es que se trataba de un producto sin ningún riesgo de pérdida de capital. La propia calificación como producto 'conservador' así lo hacía pensar.

Es decir, no se proporcionó verbalmente ninguna información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada.

La apelante alega que en la orden de compra ya se contenía información sobre su verdadera naturaleza.

Pero es que no ha venido a los autos la referida orden para ver cuál era su contenido. La propia demandada alegó en su contestación que debido al tiempo transcurrido no obraba en su poder.

La única documentación con que se cuenta es el contrato de valores, en el que ninguna información existe sobre el producto contratado y la libreta que se entregó a la actora donde se reflejaban los movimientos de la cuenta de deuda subordinada, de factura similar a las libretas de depósitos a plazo, con lo que se propició más todavía la confusión con este tipo de productos, a pesar de su muy diferente naturaleza.

Tampoco consta entregado ningún folleto ni tríptico informativo sobre la emisión, donde apareciera algún tipo de información.

En conclusión, fue la falta de información de la demandada, o información errónea al transmitir la idea de que se trataba de un producto seguro y de fácil liquidez, lo que llevó a la actrora actor a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, existiendo por tanto una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



CUARTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios del demandante.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



QUINTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, pues alega la demandada en su recurso, como ya alegó al oponerse a la demanda, que deben descontarse los rendimientos percibidos.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por la demandante, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que la actora buscaba cuando suscribió las obligaciones de deuda subordinada, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por el demandante.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Por esta razón, y habida cuenta de que no ha probado la demandada que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para la actora, porque no hubiera podido obtener ese rendimiento, lo que procede es, tal como concluye la sentencia, no efectuar la deducción, lo que lleva a desestimar totalmente el recurso interpuesto.



SEXTO. Costas.

También el pronunciamiento mismo sobre costas es objeto de apelación.

Sostiene la apelante que existirían dudas jurídicas, derivadas de las diversas interpretaciones existentes en los tribunales que harían que los motivos de su oposición no se consideren absolutamente infundados.

No identifica la apelante cuáles son esas diversas interpretaciones acogidas por los Tribunales, ni esta Sala entiende concurrentes dudas de derecho que justifiquen que nos apartemos del principio del vencimiento objeto que consagra el art. 394.1 LEC , por lo que también en el extremo de las costas se desestimará el recurso.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.