Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 698/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 698/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 38/2014

S E N T E N C I A Nº 148/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 38/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Raimundo , representado por la procuradora DOÑA JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigido por el letrado D. JOSE A. SANCHEZ MOLINA, contra DOÑA Julia , representada por la procuradora DOÑA PALOMA- PAULA GARCIA MARTINEZ y dirigida por la letrada DOÑA Mª PAZ BOSQUE PUEYO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda instada por la Procuradora Dª Josefa Manzanares Corominas en nombre y representación de D. Raimundo asistido por el Letrado D. José A. Sánchez Molina contra Dª Julia representada por la Procuradora Dª Paloma García Martínez y asistida por la Letrada Dª Mª Paz Bosque Pueyo. Declarando no haber lugar a la modificación de medidas fijadas en la Sentencia dictada por este Juzgado de fecha 2 de Septiembre de dos mil once que aprobó en convenio suscrito entre las partes de fecha 8 de junio de dos mil once. Acordando una tarde inter semanal más que será aquella de los progenitores establezcan de acuerdo y en defecto de acuerdo será el martes, debiendo el padre recoger a los menores en el colegio a la salida y reintegrarlos a las 20:00 horas en el domicilio materno.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Por auto de fecha 3 de noviembre de 2015 la Sala denegó la admisión de hechos nuevos en el proceso, que habían sido formulados por ambas partes y acordó que la apelación se circunscribirá al enjuiciamiento del recurso de apelación formulado por la parte actora y la oposición a dicho recurso por la demandada.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2017.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha desestimado la demanda del actor que solicitaba la modificación del sistema de guarda y se estableciese la guarda compartida por ambos progenitores.

El actor interpone recurso de apelación reiterando su pretensión de guarda compartida, con las medidas adicionales consecuentes con este sistema, y subsidiariamente para el caso de que se mantenga la guarda exclusiva de la madre solicita que la pensión de alimentos se establezca en la suma de 900€ mensuales.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen a la apelación formulada.

SEGUNDO.-Modificación del sistema de guarda de los hijos.

Solita el Sr. Raimundo la modificación del sistema de guarda de los hijos comunes Violeta y Marco Antonio y si bien en su demanda interesa que sea por semanas alternas, en el acto de la vista concreta su petición de estancias semanales de la siguiente manera: los menores estarán con el padre una semana como hacen ahora desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y la otra semana desde el miércoles a la salida de la escuela hasta el viernes a la entrada de la escuela manteniendo como se estableció en el divorcio que el progenitor con quien no estén sea el que lleve a los hijos al colegio y asimismo que la tarde del viernes estén con el progenitor a quien no le corresponda el fin de semana. Respecto al régimen de relación de vacaciones interesa el mantenimiento de lo acordado en el divorcio.

Para resolver el motivo del recurso en lo relativo a la modificación de la modalidad de custodia que se debate, ha de seguirse el criterio legal y jurisprudencial de que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos tras ponderar las circunstancias que concurren en el caso concreto. Las decisiones sobre la custodia deben estar condicionadas únicamente por el principio de favorecer el mejor interés de los hijos, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

En el caso de autos el actor formula su deseo de optar por el sistema de custodia compartida, pese a que en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 2.09.2011 se contenía en el plan de parentalidad ( punto 1) el pacto de atribución de la guarda a la madre. Solicita el cambio pese a que está consolidado el sistema de guarda individual materna y asi lo refleja la sentencia de primera instancia al indicar (fin Fundamento segundo) que 'los menores se encuentran bien con el régimen de guarda y custodia actual, entendiendo que un cambio tal como se desarrollan las relaciones paterno filiales supondría poner en riesgo de desestabilizar a los menores'.

El recurrente insiste en la alzada en las ventajas de su propuesta y alega que es mas beneficioso que los hijos estén atendidos por igual por sus progenitores y en especial Marco Antonio que precisa de reforzar la figura paterna para aumentar su autoestima y seguridad. Considera que el hecho de que su hija Violeta en exploración judicial manifestase que no desea cambiar la situación existente no puede ser la base de la denegación de su petición de cambio de custodia.

Este tribunal, tras una revisión renovada de los hechos que concurren, comparte plenamente el criterio del juzgado de primera instancia.

Se ha de considerar que cuando se solicita el cambio de modelo de custodia implantado, especialmente cuando éste obedece a lo acordado libremente por los progenitores en un proceso anterior, se debe destruir la eficacia del principio jurídico 'pacta sunt servanda' con elementos de prueba reforzados que pongan de relieve, sin lugar a dudas, que el sistema que propone aporta sensibles mejoras para el interés y estabilidad de los hijos que el que en su día fue aceptado como el mejor, a tenor de las circunstancias que concurrían.

Del examen de los hechos resulta que el modelo de guarda y régimen de relación establecido se ha mostrado beneficioso para los hijos y eficaz, por cuanto a que ha garantizado el mantenimiento de las relaciones personales entre los menores y el padre pues permite que casi a diario los hijos tengan contacto con el progenitor con quien no están residiendo ( están previstas las recogidas para ir al colegio e incluso la tarde de los viernes).

No es lo mismo implantar un modelo de custodia desde el momento de la ruptura o en un espacio temporal cercano a la separación, que después de que los hijos hayan adquirido sus referentes y hábitos vitales.

Ambos progenitores han aportado informes de psicólogas, Sras. Daniela y Gracia el padre, Sras. Patricia y Verónica la madre, realizados a partir de entrevistas de los menores y del progenitor peticionario del informe pero sin analizar al otro, siendo sus conclusiones diferentes. La intervención del Equipo de Asesoramiento Técnico civil en el ámbito familiar ( EATAF) por el contrario si ha contado con la intervención tanto de la Sra. Julia como del Sr. Raimundo y en sus conclusiones valora adecuada la actual distribución temporal de convivencia de los menores con cada progenitor teniendo en cuenta la ampliación reciente de los contactos paterno-filiales ( una tarde intersemanal añadida en medidas provisionales). Considera el EATAF que la actual distribución se adapta al día a día y necesidades de los menores y permite una participación amplia de ambos progenitores en los espacios cotidianos de los hijos.

Por todo ello y a tenor de lo dispuesto en el art. 233-10 del CCCat y el interés de los menores Violeta y Marco Antonio que se concreta en mantener una amplia relación con los progenitores pero no realizar cambios que puedan desestabilizar su dinámica actual que les resulta satisfactoria, procede la desestimación de la modificación del régimen de custodia.

En cuanto a la ampliación del régimen de relación realizada en medidas y en la sentencia apelada, se considera adecuada a tenor de las circunstancias de los menores, la conformidad de la madre, y el informe del EATAF. Tal como indica la sentencia podrán ser los progenitores los que establezcan de mutuo acuerdo la tarde concreta y en defecto de acuerdo la sentencia fija los martes. La Sala comparte el criterio establecido en defecto de acuerdo toda vez que los menores visitan a sus abuelos paternos los martes y compartir esa tarde también con su padre puede ser una excelente oportunidad de convivencia para las tres generaciones.

TERCERO.-Petición subsidiaria articulada por D. Raimundo .

En el acto de la vista el actor introdujo una petición que no recogía su en demanda y consistente en que subsidiariamente para el caso de mantenimiento de la guarda de la madre se rebajase la pensión de alimentos para los hijos a que viene obligado y se fijase en cuantía de 900€ mensuales (min.4:45 de la grabación). La parte demandada se opuso considerando extemporánea la petición y alegó asimismo indefensión (min. 5:50). Por parte del Sr. Raimundo no se formuló recurso de reposición con indicación del precepto legal infringido frente a la decisión del juzgado en la vista ( min.7:30 grabación video 1) por la que considera un cambio del objeto procesar introducir una pretensión novedosa en el trámite de la vista consistente en una rebaja de la pensión de alimentos para el caso de ser rechazada la pretensión principal.

En base al artículo 207 párrafos 2 , 3 ,y 4 de la LEC en relación al artículo 459 del mismo texto legal , este tribunal ya no puede examinar si esa decisión se dicta o no con infracción de algún precepto legal, debiendo atenerse a la misma y por tanto la petición introducida extemporáneamente no cabe en el proceso.

En cuanto a la alegación de ' orden publico'. Es cierto que el juez de familia tiene amplias facultades en materias que son de orden publico para resolver las cuestiones que afectan a menores en beneficio de éstos , pero la reducción de una pensión alimenticia no responde en ningún caso al interés del alimentista ( hijos menores) sino al interés del alimentante ( progenitor) por lo que ha de desestimarse.

CUARTO.-Costas.

La desestimación íntegra del recurso justifica la imposición del pago de las costas de la alzada al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 en relación con el 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por D. Raimundo , contra la Sentencia de fecha 30 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona , en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio (AUTOS Nº 38/2014), en el que ha sido demandada y apelada Doña Julia , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS la resolución impugnada.

2º Imponemos las costas de esta alzada a al apelante D. Raimundo con pérdida del recurso para recurrir si se hubiera constituido.

Notifíquese a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.