Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 355/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102042C20170002227
S E N T E N C I A Nº 148/17
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 355/17-JL
Juzgado de Primera Instancia nº4 de Jerez de la Frontera
Juicio verbal desahucio 300/17
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de desahucio por precario 300/17
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera, por Don Emiliano , representado
por la Procuradora Doña María Angeles González Medina y defendido por el Letrado Don Luis Aparicio Barrios;
siendo parte apelada Doña Salome , representada por su tutora legal Doña Camila , representada por el
Procurador Don Leonardo Medina Martín y defendida por el Letrado Don Diego Arenas Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recaida ante el Juzgado de instancia, en fecha 21 de septiembre de 2017 , y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

LEONARDO MEDINA MARTÍN, en nombre y representación de Dª Camila como legal representante de Dª Salome contra D. Emiliano , y en consecuencia declaro HABER LUGAR AL DESAHUCIO por precario de la finca descrita en la demanda, condenando a la parte demandada a que la desaloje y la ponga libre y expedita a disposición de la actora dentro del plazo legal, bajo apercibimiento de que de no verificarlo se procederá a lanzarla a su costa. Las costas deberán ser satisfechas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y admitido se dio traslado del mismo a la representación procesal de la parte demandante, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de ayer.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la tutora legal de Doña Salome contra Don Emiliano como ocupante de una vivienda de la que es usufructuaria y propietaria de su mitad indivisa tras el fallecimiento de su esposo, siendo así que habría dejado a su hijo Emiliano vivir con ella, pero una vez que ha debido salir de la vivienda para vivir con su hija y tutora legal ha quedado su hijo como único ocupante del inmueble. Habiendo empeorado la salud de la actora, que ha sido declarada incapaz por sentencia de 23 de mayo de 2016 , ha querido recuperar su vivienda, dados sus problemas de movilidad y la inexistencia de ascensor en la finca donde actualmente reside, negándose su hijo a dejar el inmueble.

La sentencia de instancia estimó la demanda al considerar que el demandado, como coheredero del bien es precarista mientras se mantenga el estado de indivisión, y una vez constatada la necesidad de la actora de recuperar su vivienda, dada la enfermedad que padece y al ser más adecuado para la demandante residir en ella, pues se halla en una planta baja, mientras que la vivienda en la que actualmente reside está en una planta más alta y carece de ascensor.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada que reproduce, en esencia, los mismos argumentos que sostuvo en la instancia, alegando la falta de capacidad de la tutora legal para representar en el presente juicio a la demandante al no adjuntar a su demanda la autorización judicial que para su interposición exige el artículo 271.6 CC ; la inadecuación del procedimiento ya que no nos encontramos ante una verdadera situación de precario sino ante una comunidad hereditaria formada tras la muerte de su padre y de la que es cotitular el demandado junto con sus demás hermanos y junto con su madre y demandante como usufructuaria universal de los bienes que la componen; y la falta de legitimación activa ad causam ya que todavía no se ha procedido a la partición y adjudicación de la herencia de su padre, de modo que los herederos individualmente considerados no pueden ejercitar entre sí acción de desahucio por precario.

La representación de la parte demandante apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia.



SEGUNDO.- Planteado el debate en la forma expuesta se alza la parte demandada alegando, en primer término, la necesidad de autorización judicial para la formulación de esta demanda por la tutora en representación de la incapaz, con infracción de lo dispuesto en el art. 271,6 del CC , requisito procesal que la Juzgadora de instancia no consideró necesario por entender que estamos ante un caso de urgencia que exime de la autorización.

En relación con dicha autorización judicial esta Sala, en consonancia con la Juzgadora, entiende que no es necesaria cuando de formulación de demanda de desahucio en precario entre coherederos o comuneros se trata. Se trata de una demanda formulada en claro beneficio de la incapaz (propietaria del 50% de la vivienda y del usufructo viudal sobre el otro 50%, como reconoce el propio demandado) y que puede generar beneficios indudables para la tutelada, con problemas de movilidad y que precisa recuperar su vivienda para residir en ella ya que donde vive ahora con su hija no tiene ascensor y está en una NUM000 planta. Así lo han corroborado los testigos que han depuesto en el juicio -hermanos del demandado- y el propio demandado, que ha admitido también que es su madre quien se hace cargo de todos los gastos de la vivienda. El solo hecho de que se trate de cesar una situación de ocupación no consentida y gratuita de un inmueble ya justifica las razones de urgencia que han de considerarse para admitir a trámite la demanda sin necesidad de autorización judicial ya que el tiempo que la tramitación de la autorización judicial puede precisar mantendrá esa posesión injustificada mucho más tiempo, dada la lentitud inveterada de la Administración de Justicia. No puede olvidarse, además, que la propia tutora, en nombre propio, y cualquiera de sus hermanos o todos ellos, como coherederos o comuneros interesados en el cese de la situación de ocupación gratuita y sin precio del inmueble, podrían ejercitar la acción de precario por causar manifiesto perjuicio la ocupación del bien común por uno solo de los coherederos.

Otra cosa sería la responsabilidad en que pueda incurrir la tutora respecto a los perjuicios que puedan causarse al patrimonio de la incapaz por el ejercicio de la acción sin autorización judicial cuando se aprecie negligencia en su ejercicio, perjuicios que por otra parte en el presente proceso sólo podrían alcanzar al importe de las costas que pudieran imponerse a la incapaz en caso de pérdida del proceso. En parecido sentido lo entendió la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 10 de octubre de 2016 dictada en un juicio de la misma naturaleza y con similares partes litigantes: ' Recurso cuya desestimación procede al encontrarnos ante la excepción referida del carácter urgente en la interposición de la demanda en ejercicio de una acción de desahucio por precario que encaja perfectamente dentro de los asuntos previstos en el artículo 271.6 del Código Civil , toda vez que si la razón de ser de la limitación legal de la facultad de disposición del tutor no es otra que la de evitar actos que puedan poner en peligro la estabilidad patrimonial del tutelado o que deban calificarse como de administración extraordinaria y, por tanto, fuera de las facultades de administración que el artículo 270 del Código Civil reconoce al tutor; en el presente supuesto, lo que está tratando el tutor con el desalojo interesado de quienes carecen de título que legitime el uso y disfrute de la vivienda, como acto de mera administración, es evitar y suprimir gastos inútiles que no redundan en provecho de sus padres y sí perjudican, gravan y deterioran su patrimonio diariamente....... Quedando avalada la necesidad de la prontitud de la postulación procesal resolutoria en buena administración del patrimonio de los tutelados .' Pero es que además ha de tomarse en consideración que la norma invocada por la parte demandada es una norma que pretende proteger los intereses de la tutelada, en cuanto no pueda ser perjudicada por una sentencia dictada en una demanda interpuesta por su tutora sin tal autorización. Ello comporta, a entender de la Sala, que si por la razón que fuere se admitió a trámite la demanda interpuesta en representación de la tutelada sin exigir la previa autorización judicial y tramitado el procedimiento (incluso aunque se hubiere invocado como en este caso por la parte demandada la falta de autorización judicial) la sentencia que procediere dictar en cuanto al fondo del asunto fuera plenamente favorable a los intereses de la tutelada, como sucedió en el presente supuesto, entender exigible esa autorización -que por el contenido de la sentencia ya carece por completo de sentido- en el momento del dictado de la sentencia perjudicaría manifiestamente los intereses de la tutelada en lugar de evitarle perjuicios (en el presente supuesto se estima la demanda y se imponen las costas a la parte demandada), por lo que resultaría claramente contrario a la norma invocada y a su espíritu y finalidad el proceder a desestimar la demanda por esa razón procesal (prevista por la ley para proteger el interés del incapaz, no del demandado en precario que posee sin precio el inmueble) cuando al resolver sobre el fondo manifiestamente, como se expone, no se causaría perjuicio alguno a la incapaz sino por el contrario beneficio. En ese supuesto, desestimar la demanda sólo por la falta de autorización judicial previa es lo que causaría un grave perjuicio a la incapaz aunque no fuere más que el tiempo de demora en la recuperación de la posesión, que se incrementaría doblemente: por la necesidad de tramitar el expediente de autorización judicial y por la necesidad de volver a tramitar íntegramente el procedimiento de desahucio en precario, que produciría un manifiesto enriquecimiento injusto del ocupante sin título con correlativo empobrecimiento de, precisamente, la tutelada.

Todo ello obliga a la completa desestimación de la excepción procesal alegada, cuyo fundamento y razón de aplicación no se aprecia concurra en el presente supuesto.



SEGUNDO.- Respecto a la excepción de inadecuación del procedimiento alegada por la parte recurrente, lo primero que debe indicarse es que el procedimiento oportuno se determina conforme a la acción ejercitada, sin perjuicio de que la misma sea o no estimada. Y a tenor del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cauce de juicio verbal elegido por la parte actora es el adecuado para la demanda de desahucio por precario, que es la que aquí se ejercita al ser la pretensión de la actora la de recuperar la plena posesión de una vivienda cuya posesión ha sido cedida, según se indica, por mera liberalidad de la usufructuaria. Por tanto, la invocada excepción debe ser rechazada de plano como lo fue, acertadamente, en la instancia.

La parte recurrente opone, finalmente, la falta de legitimación ad causam de la demandante por entender que, estando la herencia indivisa y sin partir, la actora no puede arrogarse para sí la posesión de ninguna finca de la herencia.

En el análisis de esta cuestión debemos partir de que la esencia sustantiva de la situación de precario, objeto de la acción de desahucio, consistente en la cesión del uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo ( art. 444 del Código Civil , en relación con el art. 250.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa, por voluntad de su poseedor legítimo o sin ella ( SS TS 30 octubre 1986 , 31 enero 1995 , 26 diciembre 2005 , 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010 ).

De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en la norma procesal citada, estará legitimada para ejercitar la acción de desahucio por precario cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea en concepto de dueño, usufructuario o por cualquier otro título, sin que sea necesario que tenga la propiedad de la misma.

Por otra parte, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de ejercitar la acción de desahucio por precario incluso entre coherederos cuando el heredero demandado hace un uso exclusivo y excluyente de un bien que pertenece a la comunidad hereditaria, lo que le coloca en la situación de precarista al carecer, pese a su condición de copropietario, de un título que ampare esa posesión exclusiva frente a los demás coherederos y que cabe calificar de abusiva ( SSTS 26 febrero 2008 , 16 septiembre 2010 , 28 febrero 2013 y 14 de febrero de 2014 ). En esta línea esta última sentencia manifiesta que: 'la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de Septiembre de 2.010 , seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 Julio de 2.013, declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia, admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante.' En el presente caso, la cuestión relativa a la falta de titularidad dominical plena de la actora sobre el inmueble litigioso y la situación de indivisión de la herencia de su difunto esposo en nada afecta al objeto de la acción de desahucio planteada y al hecho de que el demandado disfrute de la vivienda litigiosa sin título o derecho que justifique su posesión, dada su condición de usufructuaria en la totalidad de la herencia de su difunto marido, en virtud del testamento otorgado por el causante, lo que es más que suficiente para demostrar su derecho a poseer la finca y su legitimación causal para ejercitar la acción de desahucio.

En este sentido la STS del Pleno de 20 de enero de 2.014 fijó como doctrina jurisprudencial la plena legitimación y atribución de facultades del legatario de usufructo universal de la herencia para ejercitar la acción de desahucio por precario, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria.

Por todo lo expuesto debemos concluir que, acreditado el derecho posesorio de la demandante sobre el inmueble objeto de desahucio y, por ello, su legitimación activa para entablar la acción sin que haya sido objeto de debate la realidad de la ocupación por el demandado de la vivienda litigiosa por mera liberalidad de la actora, no cabe duda de que la oposición deducida por el demandado sobre la base de pretender un derecho a poseer por el estado de indivisión de la herencia y su condición de heredero ha sido correctamente rechazada por la Juez de instancia pues, como hemos visto, no se impide el precario en un supuesto como el que nos ocupa en que hay un uso abusivo de la condición de heredero.

Procede, en definitiva, rechazar el recurso planteado y confirmar la resolución de instancia.



TERCERO.- En materia de costas procede su imposición al recurrente de las causadas en la alzada, ex artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Emiliano contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera en el juicio de desahucio por precario 300/17 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.