Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 351/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 148/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 351/2015
AUTOS Nº 1603/2011
En la Ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Marisa ,
PROYECTOS LION HISPANIA S.L., Fausto y Laureano que en la instancia fuera parte demandante y
comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. NIEVES LOPEZ JIMENEZ y ROSA MARIA
MATEO CROSSA y defendido por el Letrado D. PEDRO MERINAS SOLER y IÑIGO CARRION GARCIA DE
PARADA. Es parte recurrida Urbano que está representado por la Procuradora Dña. ROSA MARIA MATEO
CROSSA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CARRION GARCIA DE PARADA, que en la
instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de septiembre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda principal presentada por D. Fausto , D.

Laureano Y Dª. Marisa , representados por la Procuradora Sra. López Jiménez frente a D. Urbano y frente a la entidad INVERSIONES Y PROYECTOS LION HISPANIA S.L, ambos representados por la Procuradora Sra. Mateo Crossa, ACUERDO: 1º.- Absolver a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

2º.- La parte demandante habrá de hacer pago de las costas causadas.

Que estimando de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la entidad INVERSIONES Y PROYECTOS LION HISPANIA S.L, representada por la Procuradora Sra. Mateo Crossa frente a D. Fausto , D. Laureano Y Dª. Marisa , representados por la Procuradora Sra. López Jiménez, absolviéndoles en la instancia; declarando, asimismo, la obligación de la entidad mercantil actora en la reconvención de abonar las costas causadas con su demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 6 de marzo de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Fausto , don Laureano y doña Marisa , una pluralidad de acciones personales, acumuladas de forma subsidiaria, derivadas de una relación jurídica de contrato de compraventa de inmuebles concertado entre aquellos y don Constancio , de un lado, y la entidad mercantil demandada, INVERSIONES Y PROYECTOS LION HISPANIA, S.L., de otro, en sus respectivas posiciones de vendedores y compradora, ejercitadas frente a esta última mercantil y don Urbano . Las acciones ejercitadas son las siguientes: 1.- Una acción de cumplimiento contractual, ejercitada por los vendedores para hacer efectiva la obligación de la parte compradora de pagar el precio de la compraventa, una vez determinada la superficie real de unas de las fincas vendidas; reclamándose por los compradores actores la cantidad de 1.570.873,20 euros. 2.- Subsidiariamente, para el caso de oposición de la parte demandada, se solicita la condena de la misma al pago de la cantidad resultante de multiplicar el importe pactado por los metros resultantes del informe pericial judicial que en su día se practique. 3.- En uno y otro caso, se solicita la condena de la parte compradora de proceder a la inscripción de los metros que en exceso forman la finca objeto de venta, y al abono de los intereses legales de dicha cantidad desde la inscripción de la escritura pública que ascienden a 391.560,79 euros o los que resulten de los metros determinados por el perito judicial.

4.- Acumulada a la anterior, una acción de exigencia de responsabilidad civil contractual, reclamándose a la parte compradora el abono de la cantidad de 107.500 euros en concepto de gastos devengados por razón de la compraventa.

Por la mercantil demandada INVERSIONES Y PROYECTOS LION HISPANIA, S.L. se ha formulado reconvención frente a los actores principales, en ejercicio de las mismas acciones ejercitadas en la demanda principal, reclamándose el efectivo cumplimiento del contrato de compraventa, con condena de los vendedores a abonar a la compradora la cantidad de 118.271,62 euros, pagada de más por la compradora en atención a la superficie real de las fincas objeto de la compraventa, así como exigiéndose de los compradores reconvenidos el pago del 50% de los gastos que supongan los trámites relativos a la rectificación de cabida de las fincas objeto de compraventa, que deberán determinarse en ejecución de sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda principal, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora. La ratio decidendi del pronunciamiento absolutorio radica en la apreciación de las excepciones de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva opuestas por la demandada.

La sentencia ha desestimado la demanda reconvencional, absolviendo a los reconvenidos de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parre reconviniente. La ratio decidendi del pronunciamiento desestimatorio de la reconvención se contrae a la apreciación de oficio de la excepción (sic) de litisconsorcio pasivo necesario, lo que se acuerda con base en las siguientes consideraciones: .../... Las partes han guardado silencio sobre la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario, y una eventual apreciación de oficio en el acto de audiencia previa hubiera requerido un previo examen exhaustivo por parte del Juzgador de toda la situación presentada por las partes y de la documentación que la acompaña, lo que no siempre es posible, más aún cuando la causa presenta cierta complejidad, atendido el número y ritmo de señalamientos que habitualmente se sustancian durante la audiencia pública. Es ahora, cuando se tiene ocasión de examinar sosegadamente la controversia planteada, y se repara en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, óbice procesal de orden público en cuanto afecta a la válida constitución del proceso y la eficacia de la cosa juzgada, que puede ser apreciado de oficio, según constante jurisprudencia.

Dicha excepción debe ser apreciada en este caso ya que la reclamación efectuada a los demandados en la demanda reconvencional tiene su base en la medición de la superficie real de las fincas de las que también es titular el Sr. Constancio , medición que es el objeto del presente procedimiento, para lo que han intervenido diferentes peritos e incluso se ha nombrado un perito judicial, pudiendo alcanzar los efectos de la presente sentencia a la parte que no está litigando, ya que en caso de estimarse la reconvención se estaría estableciendo como superficie real de las fincas la establecida en el registro o catastro, sin que una de las partes afectadas, titular de dos proindivisos que en la escritura de compraventa manifiesta que la superficie es mayor, pueda defenderse con las consecuencias que ello puede conllevar, ya que además de la devolución de parte del precio a los demandados se solicita la rectificación de cabida de las fincas.

Concurren claramente los requisitos necesarios para la apreciación de tal excepción: a) que exista una relación material que vincule a la pluralidad de los interesados por el hecho de ser titulares de un derecho susceptible de padecer lesión; b) que la decisión judicial debe pronunciarse frente a varias personas con interés en el asunto que puedan resultar perjudicados por la resolución que haya de recaer en el proceso en el que no han sido oídas.

En consecuencia, llegados a este momento procesal, y siendo insubsanable el defecto apreciado, al menos en este procedimiento, no cabe sino dictar un pronunciamiento absolutorio en la instancia, sin entrar en el fondo del asunto debatido, y sin perjuicio de que la parte actora de la demanda reconvencional pueda promover nuevo procedimiento con idéntico objeto dirigido frente a todos los titulares del negocio jurídico (Fundamento de Derecho Tercero).

Contra la expresada resolución se alzan la parte actora y reconvenida, así como la parte demandada y reconviniente, por medio de sendos recursos de apelación , que son examinados a continuación.



SEGUNDO.- Decisión de los recursos.

Dados los términos en que son planteados los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva de primera instancia, razones de pura lógica jurídica impone que, con carácter previo , deba examinarse y resolverse acerca de la procedencia del pronunciamiento judicial sobre la demanda reconvencional, consistente en la apreciación de oficio de una situación de falta de litisconsorio pasivo necesario, de una parte, y en las consecuencias jurídicas anudadas por la Juzgadora a dicha situación procesal, de otro. Y ello porque los términos en que se resuelvan las mencionadas cuestiones pueden determinar eventualmente la declaración de nulidad de actuaciones, conforme a lo solicitado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada/reconviniente, con decaimiento del interés en la decisión sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora/reconvenida. Así: 1.- Sobre la existencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 LEC ). Se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada sería una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada.

Como afirma la STS de 17 de abril de 2008 , la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la existencia de una situación de litisconsocio pasivo necesario, pues los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión ( STS 23 marzo de 2001 ). La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004 , 1 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

En el caso, la Juzgadora a quo ha apreciado de oficio la realidad de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con base en unas consideraciones que han quedado anteriormente reproducidas y que la Sala comparte plenamente, sin que hayan quedado desvirtuadas por las alegaciones de la parte reconviniente apelante.

Efectivamente, en atención a la naturaleza de la relación jurídica material que vincula a las partes litigantes, contrato de compraventa de inmuebles con originaria indeterminación del precio por falta de constancia cierta de la superficie de algunas de las fincas vendidas, y habida cuenta la naturaleza y contenido de las acciones ejercitadas en la demanda reconvencional, dirigida la primera a la reclamación del importe de precio pagado de más por la vendedora reconviniente, en función de la superficie real de las fincas objeto de la compraventa, es claro que la decisión judicial que resuelva la controversia suscitada por las partes en el proceso, contraída esencialmente a la determinación de la superficie real de las fincas vendidas, va a afectar a todas las partes del contrato de compraventa, determinando los términos que han de presidir el cumplimiento de las obligaciones contractuales, especialmente la esencial obligación de la parte compradora de pagar el precio cierto de la compraventa. Lo que se corrobora en el caso por el hecho de haberse acumulado a la acción de cumplimiento contractual una acción de exigencia de responsabilidad civil contractual, dirigida a la reclamación de los gastos derivados de la necesaria tramitación de la rectificación de la cabida de las fincas; pretensión que ha de hacerse efectiva frente a todos quienes ocupan la posición de vendedores en el contrato de compraventa litigioso, afectados todos ellos por el contenido de la decisión judicial que resuelva sobre las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.

Es así que, no habiendo sido llamados al proceso como reconvenidos todos aquellos a quienes puede afectar la decisión judicial que resuelva sobre la demanda reconvencional, al estar ausente uno de los intervinientes en el contrato de compraventa en calidad de vendedor (don Constancio ), ello determina la existencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en los términos en que ha sido apreciada de oficio por la Juzgadora a quo , concluyéndose con la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal por lo que respecta a la formulación de la demanda reconvencional.

Confirmándose la sentencia apelada sobre este punto, con rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada/reconviniente.

2.- Sobre las consecuencias jurídicas de la situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La parte demandada/reconviniente apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se acuerda la absolución en la instancia como consecuencia de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en referencia a a relación procesal generada en virtud de la formulación de la demanda reconvencional.

Mantiene la parte apelante que la situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario tenía que haber sido apreciada en el acto de la audiencia previa al juicio, dándose la tramitación prevista en el art. 420.3 LEC , con traslado previo a la parte reconviniente, permitiendo a la misma, en su caso, la ampliación de la demanda reconvencional contra el litisconsorte pasivo necesario. La actuación judicial contraria a los parámetros legales expuestos justifican la solicitud de la parte apelante de la declaración de la nulidad del procedimiento ( art.

225.3 LEC ) con reposición de las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa, a fin de que por el Juzgado de Primera Instancia se conceda a la parte actora reconvencional el plaz previsto en el art. 420.3 LEC .

El recurso sobre este particular ha de ser acogido.

La pretensión de nulidad de la parte apelante coincide con el criterio mantenido por la Sala en aquellas ocasiones en las que se ha pronunciado sobre la cuestión aquí controvertida. Así, en las SSAP Málaga, Sección Cuarta, de fechas 28 julio 2010 (Recurso 420/2010 ), 9 mayo 2011 (Recurso 243/2011 ), 10 diciembre 2012 (Recurso 610/2012 ), 21 mayo 2014 (Recurso 239/2014 ), todas ellas entre las citadas por la parte apelante y dictadas bajo ponencia del mismo magistrado ponente del presente recurso.

Conforme al criterio plasmado en la mencionadas resoluciones, la apreciación de una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal determina, precisamente, que el tribunal, sin entrar a resolver sobre la cuestión de fondo litigiosa, acuerde lo procedente para la subsanación de dicho defecto procesal.

Siendo esto último lo procedente en el caso, lo que impone la declaración de la nulidad de actuaciones practicadas en la primera instancia desde la audiencia previa, incluida, a fin de que por el Juzgado de Primera Instancia se proceda en consonancia con lo establecido en el artículo 420.3 de la LEC , concediendo a la parte actora reconvencional el plazo que estime oportuno, que no podrá ser inferior a diez días, para que presente, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda reconvencional al sujeto litisconsorte (don Constancio ), añadiendo a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra el nuevo demandada en reconvención, sin alterar sustancialmente la causa de pedir, ordenándose el emplazamiento de este nuevo demandado para que conteste a la demanda reconvencional, dentro del plazo y en los términos establecidos en el artículo 407.2 LEC , quedando entre tanto en suspenso, para las demás partes, el curso de las actuaciones.

Teniéndose en cuenta la previsión legal establecida en el art. 243.1 LOPJ en el sentido de que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.



TERCERO.- Conclusión.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente en el sentido de declararse la nulidad de actuaciones en el presente proceso, retrotrayéndolas al momento previo al acto de la audiencia previa al juicio ( art. 414 LEC ) a fin de que pueda subsanarse el defecto de la constitución de la relación jurídico-procesal consistente en no haber sido demandado en reconvención don Constancio , interviniente en calidad de parte vendedora en el contrato de compraventa de inmuebles al que se refieren las acciones ejercitadas en la demanda reconvencional, en los términos que han quedado expuestos. Lo que comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia y de esta alzada, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora reconvencional, entidad mercantil INVERSIONES Y PROYECTOS LION HISPANIA, S.L., contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 160372011 por la Sra. Juez de Adscripción Territorial destinada en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga , promovidos en virtud de la demanda formulada por don Fausto , don Laureano y doña Marisa , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES en el mencionado proceso, retrotrayendo la nulidad al momento previo al acto de la audiencia previa al juicio, a fin de que pueda subsanarse el defecto de la constitución de la relación jurídico-procesal consistente en no haber sido demandado en reconvención don Constancio , interviniente en calidad de parte vendedora en el contrato de compraventa de inmuebles al que se refieren las acciones ejercitadas en la demanda reconvencional, subsanación que se llevará a cabo en los términos que han quedado expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. Ello sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y de las causadas en esta alzada. Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.