Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 463/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚM. 1026/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 463/16
SENTENCIA Nº 148 /17
ILMOS. SRES.
Presidente
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio nº 1026 /15, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga seguidos a instancia
de Doña. Amalia representada en el recurso por la Procuradora Doña. Mª Ángeles Campos Fuentes y
defendida por el Letrado Don Salvador González Martín contra Don. Julio , representado en el recurso por
el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendido por el Letrado Don Julio Pérez Sánchez ;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de Febrero de 2016 , en el Juicio sobre Divorcio Contencioso n.º 1026 /15 del que este Rollo dimana , cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Amalia , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Campos Fuentes, frente a don Julio (en rebeldía procesal) debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por doña Amalia y don Julio , celebrado en Málaga el día 25 de Febrero de 1990 con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Asimismo decreto la mantener como medidas definitivas las adoptadas en la Sentencia de Separación Judicial de las partes de 30 de Junio de 2000 dictada en el Procedimiento de Separación Consensual nº 272/2000 seguido ante este Juzgado, por la que se aprobaba el convenio Regulador de 14 de Febrero de 2000 suscrito por los esposos, con la siguiente modificación en cuanto a pensión alimenticia de los hijos indicada en la estipulación 3ª cuyo contenido se sustituye por el siguiente: 1º. -' Se establece pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad del matrimonio Isidora y a cargo del padre don Julio por importe de 340#56 euros mensuales, cantidad que abonará el Sr. Julio dentro de los días 1 al 5 de cada mes mediante abono en la cuenta corriente bancaria designada al efecto por la Sra. Amalia , actualizándose anual y automáticamente dicha cantidad el 1 de Enero de conformidad a las fluctuaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) aprobado por el INE o índice equivalente que le sustituya aprobado por el organismo público competente.

La pensión alimenticia será pagadera desde la fecha de interposición de la demanda origen de los presentes Autos, 30 de Junio de 2015, de conformidad al artículo 148 del Código Civil .

Siendo satisfechos los gastos extraordinarios por ambos progenitores al 50%, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado y los gastos derivados de estudios universitarios o de formación superior y demás docentes procedentes de centros de formación académica (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) resolviéndose judicialmente en caso de no existir acuerdo de los progenitores'.

La pensión alimenticia establecida será pagadera desde la fecha de interposición de la demanda origen de los presentes Autos, 30 de Junio de 2015, de conformidad al artículo 148 del Código Civil Se deja sin efecto lo dispuesto en la estipulación 3ª del Convenio Regulador de 14 de Febrero de 2000 aprobado en la sentencia de separación judicial de 30 de Junio de 2000 (Autos de Separación Judicial nº 272/2000)cuyo contenido se sustituye por lo expresado en el punto 1º anterior.

Las medidas definitivas acordadas entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (8 de Febrero de 2016 ).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia , donde al no solicitarse la práctica de prueba en la instancia y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 16 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) En sentencia dictada el 30 de Junio de 2000 en el Procedimiento de Separación Consensual seguido con el número 272 / 2000 del Juzgado de Familia nº 6 de Málaga se acordó la separación del matrimonio que formaban los litigantes , aprobándose el convenio regulador suscrito por los cónyuges el día 7 de marzo del 2000 ratificado previamente a presencia Judicial , en el cual se acordó el ejercicio de la patria potestad de los dos hijos, en aquel entonces menores de edad a ambos progenitores , la guarda y custodia de estos a la madre , un régimen de visitas en los términos que constan transcritos en el convenio regulador aportado a las actuaciones y que aquí damos por reproducido, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la madre en unión de los hijos , una pensión alimenticia del padre para sus dos hijos por importe de 40.000 pesetas ( 240,00 Euros ) a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta de la esposa que se designa en el convenio , y evisable conforme a las variaciones que experimente el IPC sin necesidad de previo requerimiento o notificación así como el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Amalia con cargo al Sr Julio por importe de 10.000, ptas. mensuales a satisfacer conjuntamente y en las mismas condiciones que la pensión alimenticia. B).- Con fecha 29 de junio del 2015 por Doña Amalia se formuló demanda de Divorcio en la que solicita la declaración de divorcio con los demás efectos legales y entre otras, como medidas inherente a la declaración de divorcio, que se acuerde las que constan en el Convenio Regulador aprobado por sentencia de fecha 30 de Junio del 2000 dictada en el procedimiento antes referido, manteniéndose la pensión de alimentos convenida ascendente a la suma de 340,56 euros tras las correspondientes actualizaciones , pero atribuyéndola únicamente en concepto de alimentos para la hija común del matrimonio Doña Isidora (nacida el NUM000 del 1996 ) , pues si bien ha cumplido ya los 18 años , depende aun económicamente de sus padres, se encuentra en periodo de formación y desea continuar sus estudios , extinguiéndose con respecto al mayor de los hijos Don Julio al hacerse emancipado económicamente y debiendo ser asumidos los gastos extraordinarios por mitad .

El demandado no contesta a la demanda siendo declarado en situación de rebeldía procesal C) .-Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia con fecha 8 de febrero del 2016 estimando íntegramente la demanda acordando la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Amalia y Don Julio celebrado el día 25 de febrero del 1990 con los efectos legales inherentes a dicha declaración , y las medidas antes referidas que han quedado transcritas en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución.

La sentencia antes referida es recurrida en apelación por el demandado a través de su representación procesal alegando como motivos : I.- Error en la apreciación de la prueba relativas a la fijación de la cuantía de alimentos por parte de la Juzgadora de Instancia pues afirma que ninguna prueba se ha practicado dando por acreditado dada la situación de rebeldía procesal , que la hija se encuentra cursando estudios Universitarios , hecho totalmente incierto, encontrándose inscritas en las pruebas para la obtención de titulo de graduado en Educación Secundaria Obligatoria para personas mayores de dieciocho años, resultando por tanto totalmente desproporcionado que se mantenga la misma pensión establecida para atender a las necesidades de los dos hijos (alimentistas) cuando ya uno de los hijos está emancipado y con vida económica independiente , debiéndose igualmente valorar las circunstancias concretas de cada uno de los progenitores , de un lado las posibilidades económicas del que tiene que prestarlos y de otra las necesidades de quien ha de recibirlos de conformidad con lo establecido en los art 145 y 146 del Código Civil , denunciando que la sentencia no realiza ponderación alguna de estos parámetros al objeto de verificar la invocada proporcionalidad , pues si bien da por cierta la situación de la madre no la del progenitor quien tiene reconocida una prestación por desempleo percibiendo en tal concepto la suma de 426,00 euros, siendo estos sus únicos ingresos , debiendo ambas partes satisfacer las rentas de los inmuebles donde respectivamente residen al no disponer de vivienda propia.

II Error en la interpretación o aplicación de las Normas Jurídicas y de la Doctrina Jurisprudencial referida a los artículos 145 y 146 del Código Civil por las razones ya expuestas. El apelante interesa la estimación del recurso y que se reduzca la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Sª Isidora , fijando su importe en la suma de 160,00 euros mensuales actualizándose conforme al IPC siempre que realmente la hija se encuentre cursando estudios universitarios o cualquiera de formación superior, y en ambos casos con el debido aprovechamiento y rendimiento académico que permita su futuro desenvolvimiento, debiendo ambos progenitores hacerse cargo por mitad de los gastos extraordinarios .



SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 LEC ) establece lo siguiente: el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis «ex novo» de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto. Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC , afirmando: 'El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...). La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)'. De todas formas aunque se adoptara la postura de que el divorcio permite un análisis «ex novo» de la situación, ello no implica sin embargo que los efectos acordados en la separación carezcan de toda trascendencia a la hora de resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial, pues no puede hacerse tabla rasa de los anteriores pronunciamientos que, al contrario, constituyen un elemento de enorme importancia a los efectos de sustentar el criterio judicial decisorio respecto de las cuestiones contempladas en los artículos 91 y ss. CC . La aplicación de esta doctrina del Alto Tribunal hace que la demanda pueda ser estimada parcialmente pues tal y como se razonara se han acreditado la concurrencia de una serie de alteraciones sustanciales o cambio de circunstancias a las que luego nos referiremos , como lo es la independencia económica de uno de los hijos en favor del cual la pensión estaba establecida .



TERCERO .- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, es preciso descender al estricto terreno probatorio, pues el primer motivo alagado se basa en una errónea valoración de las pruebas practicadas por parte de la Juzgadora , y cabe reseñar reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS.

de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto al motivo alegado por la apelante en contra del fallo judicial estimatorio en parte de la demanda.



CUARTO . - Como cuestión previa es preciso, antes de resolver en relacion con el fondo, traer a colación como en base a los artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , dentro de los deberes de la patria potestad está el de alimentar a los hijos deber que deriva del hecho mismo de la filiación, constituyendo una prestación más amplia que la contenida en la regulación de los alimentos entre parientes ( artículo 142 y ss.

CC ), y el caso enjuiciado se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Debiendose tener asimismo en cuenta que y es reiterada jurisprudencia que los alimentos de los hijos no se extinguen por la mayoría de edad , sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica , siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo , sin que sea suficiente el mero acceso al mercado laboral , siendo necesario que esos trabajo de una cierta permanencia y estabilidad permita al hijo su sustento y la obtención de unos ingresos suficientes para su subsistencia .A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor de la hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 ,' los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.

Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. Si bien la obligación de prestar alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º prevé como causa, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.



QUINTO .- El recurso de apelación deducido sido formulado basándose en un claro error en la apreciación de la prueba . De un nuevo examen de las escasas pruebas practicadas en los autos, limitada a la documental aportada a las actuaciones por la demandante, consistente en informe de inscripción de alta como demandante de empleo en el SS y certificados del INSS y del SAE de no figurar como beneficiario de pensiones del Sistema de SS ni de prestación o subsidio por desempleo , así como de copia del contrato de arrendamiento de la vivienda ; pues el demandado fue declarada en situación de rebeldía procesal , situación esta que mantuvo a lo largo de la sustanciación del procedimiento personándose tras la notificación de la demanda resulta evidente la falta de acreditación de la actual capacidad económica del demandado así como la existente cuanto ambas partes suscribieron el convenio regulador en el año 2000, convenio aprobado judicialmente en la sentencia dictada , donde se estableció a su cargo y en favor de sus dos hijos la suma de 240,00 euros en tal concepto , sin que desde entonces y hasta la fecha de interposición de la demanda , pese a los muchos años transcurridos, se haya instado modificación de ningún tipo hasta la presentación de la demanda inicial de este procedimiento donde solicita la extinción con respecto al mayor de los hijos y el mantenimiento en la cuantía en concepto de alimentos para la otra hija. Ninguna prueba se ha practicado ni costa acreditado un aumento de necesidades de la hija con respecto a la situación anterior , ni cuales son estas en la actualidad ni se justifica la necesidad de afrontar nuevas , que expliquen el manteamiento en favor de ésta de la misma cuantía fijada para atender las necesidades de dos alimentistas ahora que tan solo uno de los hijos continua necesitando alimentos pese a la mayoría de edad alcanzada. Debemos recordar la obligación de los progenitores de prestar alimentos a los hijos conforme a las necesidades de éstos y la capacidad económica del progenitor obligado a satisfacerlos , lo que excluye otros parámetros de valoración y estos parámetros han de ser tenidos en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia de la hija, pues si bien nada obsta analizar ex novo la situación , la situación, ello no implica sin embargo que los efectos acordados en la separación carezcan de toda trascendencia a la hora de resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial, pues no puede hacerse tabla rasa de los anteriores pronunciamientos que, al contrario, constituyen un elemento de enorme importancia a los efectos de sustentar el criterio judicial decisorio respecto de las cuestiones contempladas en los artículos 91 y ss. CC , máxime en un supuesto como el que nos ocupa donde la falta de pruebas resulta evidente.

Así pues aplicando la doctrina expuesta resulta evidente la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor e independiente económicamente no cuestionada por las partes así como el mantenimiento de la pensión de la hija mayor , pues no se ha practicado prueba alguna que acredite una cierta incorporación al mercado laboral, es mas el propio apelante reconoce que continua viviendo con su madre y en etapa de plena formación pues en su escrito afirma que se encuentra inscrita en las pruebas de acceso para la obtención del título de graduado en educación secundaria. De otro lado no consta alteración de la capacidad económica del demandado con respecto a la que tenía al tiempo del dictado de la sentencia de separación que aprobó el convenio regulador suscrito inter partes y en las que sin duda las partes tuvieron en cuenta las circunstancias económicas del demandado y las futuras vicisitudes previsibles en torno a la misma , que no constan , reiteramos y nada se ha probado al respecto, sean distintas a las contempladas en aquel momento de las que hemos de partir , extremo este adverado por la falta de utilización del cauce procesal adecuado como es el procedimiento de modificación de constatarse alteración. La única modificación alegada es el aumento de necesidades de la hija en cuanto a la cobertura económica necesaria para los estudios superiores que implica un aumento de los gastos necesarios para su realización , ahora bien este extremo , en modo alguno consta probado nada se ha acreditado en relación con la realidad de estos estudios y lo que es aun mas relevante a los efectos que nos ocupa sobre el aumento de gastos que ello conlleva , pues aún admitiendose el hecho de que la hija se encuentre cursando estudios universitarios u otros de formación superior , por las razones apuntadas, no conlleva un aumento de necesidades con respectos a las tenidas en cuenta con anterioridad , pues no se justifica gastos de residencia en el supuesto de traslado , desplazamientos ..etc .El hecho de la rebeldía del demandado no exime a la actora de toda prueba sobre el particular , .

Así pues, de todo lo actuado se evidencia una orfandad probatoria de estos parámetros o variantes que han de ser ponderados para analizar la proporcionalidad de la pensión establecida La falta de prueba en relación a estos extremos en el caso que nos ocupa no es solo imputable al propio demandado que frente a la demanda de contrario ha optado por colocarse en situación de rebeldía procesal, pues aun cuando conlleve la inactividad de esta parte,no pudiendose convertir la situación de rebeldía procesal no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las parte en el proceso, quedando la eficacia de la prueba en manos del demandado rebelde con notoria indefensión para el actor, no podemos obviar, que conforme a la dispuesto en el articulo 217.2 corresponda al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas , el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada ellos ( el aumento de gastos por las nuevas necesidades de la hija ) sin que la mera declaración de rebeldía exima de toda prueba si suponga aceptación de todos los hechos alegados y debiéndose igualmente traer a colación que conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado los limites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista y en su caso las necesidades de esta por las circunstancias expuestas cuestiones todas estas necesarios para comprobar el cumplimiento del principio de proporcionalidad que rige en materias de alimentos y que ha sido cuestionado de contrario ,sin que ello suponga vulneracion del principo de preclusion.

Hemos de añadir al objeto de verificar la ponderación de la cuantía fijada, como en la sentencia anterior, aprobando el convenio , ninguna medida se acordó en cuanto a la forma de asumir los gastos extraordinarios de los hijos. En la demanda de divorcio al no haber medida sobre el particular a tenor de lo dispuesto en el 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 LEC ) la actora interesa la adopción de medidas sobre el particular , petición que es estimada, estableciéndose en la , tanto en el fallo como en el fundamento de derecho Tercero que los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores , entendiéndose como tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro Privado y los gastos derivados de estudios universitarios o de formación superior y demás docentes procedentes de centros de formación académica ( matriculas , material escolar , excursiones , viajes de estudios y actividades extraescolares ) resolviéndose judicialmente en caso de no existir acuerdo entre las partes . Esta medida ha sido consentida por ambas partes , y por tanto de su lectura se desprende como los gastos que sirven en parte de base para el mantenimiento de la pensión en atención a las nuevas necesidades de la hija han sido ya tomados en consideración como gasto extraordinario , fijándose su abono al 50 % por ambos progenitores .



SEXTO - . Por todo cuando se ha expuesto, esta Sala ha de concluir que no comparte la valoración de la prueba efectuada de contrario en cuanto al aumento probado de las necesidades de la hija mayor así como del alcance y relevancia de esta en cuanto al manteamiento de la pensión en los términos acordados pues los presupuestos reseñados en relación con la pensión alimenticia, su proporcionalidad y su modificación no fueron respetados al dictado de la sentencia de que trae causa el presente litigio, donde, como se ha dicho, se continua mantenimiento la misma pensión establecida para cubrir las necesidades de dos alimentantes, ahora que tan solo persiste las necesidades de uno de ellos , sin justificación acreditada de ningún tipo , pues tal y como se ha razonado ni se acredita cambio alteración de la capacidad económica de los progenitores , ni en las necesidades de la hija, lo queinsistimos quebranta el principio de proporcionalidad al que antes nos hemos referido, y por tanto esta Sala estima ponderado y proporcional establecer que con respecto a la hija mayor de edad pero dependiente económicamente continue abonando la pensión establecida en la sentencia citada con respecto a esta, esto es el 50 % de la que venia establecida a favor de ambos y ello en la suma resultante tras las sucesivas actualizaciones , ante la falta de acreditación conforme a la jurisprudencia sobradamente conocida, dictada en interpretación del artículo 91 del Código Civil , de una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, ha de tratarse de una alteración relevante y significativa, y perdurable en el tiempo o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, y que supongan una modificación de la capacidad económica del alimentante o de las necesidades del alimentista, características estas que, ciertamente, no concurren acreditadas en el supuesto tratado, donde incluso con posterioridad se ha establecido el carácter extraordinario de los gastos universitarios o de formación superior y demás docentes, al 50 % entre ambos progenitores , con carácter independiente al establecimiento de la pensión por alimentos. La obligación de prestar alimentos no es solidaria a cargo de los progenitores, sino mancomunada y en proporción a sus caudales respectivos' pues cada progenitor ha de contribuir al sostenimiento de sus hijos de manera independiente conforme a sus medios económicos, y ha de ser proporcional, conforme a las variantes establecidas en los artículos 146 y 147 del CC , no respetando la cuantia establecida el principio de proporcionalidad y por tanto debe ser estimado este motivo de oposición y mantener con respecto a esta la ya acordada en la sentencia de divorcio tras las pertinentes actualización y que suponen el 50 % del total fijado en su día para ambos hijos, sin que esta pensión pueda condicionarse en los términos interesados por el apelante sin perjuicio de que la parte pueda, instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas de estimar no concurre las circunstancias para que esta pueda continuar prestándose como la falta de diligencia , pasividad , y falta de aprovechamiento de la hija en su caso del proceso de formación que en modo alguno puede perpetuarse en el tiempo ni amparar determinadas conductas abusivas, por parte de los hijos.

SEPTIMO .- Habiéndose estimado solo en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Don Julio , de conformidad con el articulo 398.2 de la LEC no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Julio frente a la sentencia dictada por la Sra Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga , en los autos de Divorcio Contencioso nº 1026 / 15 a que este rollo se refiere, y en su virtud , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido establecer que la pensión alimenticia a abonar a favor de la hija mayor de edad Doña Isidora con cargo al padre Don Julio se mantenga términos recogidos en la sentencia de separación antes referida , a la que corresponde el 50% de la fijada, con sus respectivas actualizaciones ( 170, 28 euros ), confirmándose la sentencia en todo lo demás y no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.