Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 963/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160006337
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 963/2017
Asunto: 101285/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 59/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALMERIA
Apelante: Purificacion
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: MARIA ADELINA FUENTES GONZALEZ
Apelado: Sebastián
Procurador: ESTHER MARIA HERRERA CAPEL
Abogado: FRANCISCO RODRIGUEZ MORALES
SENTENCIA Nº 148/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a seis de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, en los autos de Guarda custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales Nº 59/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 4 de mayo de 2017, cuyo Fallo dispone en lo que afecta a los extremos del recurso de Apelación; 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de Dña. Purificacion asistida por la Letrada Dña. María Adelina Fuentes González frente a D. Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther María Herrera Capel y asistido por el Letrado D. Francisco Rodríguez Morales, procede adoptar las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores, Juan Francisco y Carlos José , se atribuye al padre siendo la patria potestad compartida. Se acuerda la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar del Ayuntamiento del municipio donde residan los menores.

2.- Pensión de alimentos: la madre contribuirá en la cantidad de 100 euros mensuales, en favor de sus dos hijos menores de edad que deberá satisfacer la madre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre de estos. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente.

Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios que no cubra la Seguridad Social.

3.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. Se faculta a la madre para estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes donde los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 hasta el domingo a las 20:00 horas donde el padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

Cuando exista un puente escolar o un día de fiesta que esté unido al fin de semana, los menores estarán con su madre, incluso aunque le hubiere correspondido el anterior o le corresponda el siguiente fin de semana, desde las 17:00 horas del último día de colegio donde los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 hasta el día anterior al siguiente lectivo a las 20:00 horas donde el padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad correspondiendo elegir a la madre los años impares y el padre los pares, empezando el primer día de inicio de las vacaciones escolares de Navidad a las 17.00 horas, hasta el 30 de Diciembre y el segundo período del 30 de Diciembre de las 20:00 horas y de éste día al día anterior al primer día nuevamente lectivo a las 20:00 horas. La madre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 y el padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

Las vacaciones de Semana Santa siempre las pasaran los menores con su madre desde las 17:00 horas del último día de colegio donde los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 hasta el día anterior al siguiente lectivo a las 20:00 horas donde el padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

En las vacaciones de verano los menores estarán con su madre durante todas las vacaciones escolares, excepto durante quince días consecutivos que los menores pasaran con el progenitor custodio cuando éste decida, el resto del período, esto es desde el final del curso escolar hasta el inicio del siguiente los menores estarán con su madre, con la única interrupción de los quince días que podrá elegir el padre cada año. Igualmente la recogida por la madre siempre será a las 17:00 horas en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 y la recogida por el padre a las 20:00 horas en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

Dada la naturaleza de este proceso, no ha lugar a la imposición de costas..'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Purificacion se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó. El Ministerio fiscal se adhiere a las pretensiones deducidas en el recurso.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La progenitora D. Purificacion solicitaba en su demanda la custodia de los dos hijos menores de edad, Juan Francisco de 10 años de edad ( nacido el NUM000 - 2007) y Carlos José de cinco años ( nacido el NUM001 -2013), fruto de la relación de pareja, durante unos nueve años, con el demandado D. Sebastián ; así como una pensión de alimentos a favor de los hijos de de 250 € a cada uno.

El demandado ha sido acusado por un delito de malos tratos (Diligencias previas 650/2015, Procedimiento Abreviado número 83/2016 ), que sigue en curso. La sentencia dictada en este procedimiento atiende a las detalladas circunstancias concretas que rodean el entorno de los progenitores y el interés del menor, y previo estudio exhaustivo y detallado de los pros y contras y del interés del menor, concluye otorgando la custodia al progenitor y, una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 € para cada uno. Todo ello, sin perjuicio de que, de resultar condenado el demandado en sentencia penal por los delitos de los que esta siendo acusado, la madre pueda solicitar modificación de medidas y la custodia de los menores, otorgada al padre.

La sentencia es recurrida por la progenitora, que en su escrito desarrolla de forma pormenorizada los acontecimientos de la pareja e hijos, y, considera ha habido error en la valoración de la prueba, por ser contraria al interés prioritario de los menores, en atención a los argumentos del recurso. El demandado se opone y ofrece una versión distinta de los hechos, que en síntesis se exponen en su escrito de impugnación.

Por su parte el Ministerio Fiscal, solicitó que la custodia de los menores se otorgara a la madre, decisión que ratifica al adherirse al recurso articulado por la progenitora.



SEGUNDO.- Antes de resolver sobre el recurso planteado, conviene hacer una relación de los acontecimientos mas relevantes en orden a la decisión que debe adoptarse en éste recurso de apelación.

La Sra. Purificacion inicia su relación cuando culmina un proceso de desintoxicación en Alemania , su país de origen, y viene a residir a España, donde unos meses después conoce al demandado e inicia una relación, de la que pronto nace el primer hijo, Juan Francisco el 13 de octubre de 2007.

Ella, cuenta con estudios de Educación Secundaria Obligatoria, (E.S.O.), ha realizado cursos de hostelería y cocina, y ha trabajado como cocinera. Pero constante su relación con el demandado, apenas trabajó.

Él, Guardia Civil de profesión, pasó a situación de retiro por insuficiencia de condiciones psico fisicas, lo que implica inutilidad permanente para el servicio, según Resolución nº160/04722/14 , publicada en el BOE en fecha 11 de abril de 2014 que se aporta al procedimiento. Antes de su cese en el servicio activo, trabajaba como Guardia Civil, en algunos casos, en las oficinas de las poblaciones en las que estuvo destinado y, actualmente carece de permiso para el uso de armas. El progenitor ha hecho uso abusivo del alcohol, y la progenitora reconoce haberle acompañado en este habito. Actualmente el demandado se encuentra en proceso de rehabilitación y no consta la progenitora presente adicción, aunque ambos han tenido episodios pasados relacionados con el alcohol.

Actualmente el progenitor cobra una pensión de poco mas de 1500 € mensuales. Dato aportado por el demandado a los autores del informe psicosocial.

La relación de los progenitores, cesa en el verano del año 2015, cuando la demandante se marcha a Aramilla (Granada), con sus hijos y el demandado queda en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION000 (Almería).

No obstante los menores, durante un intercambio de los niños entre los progenitores, en el mes de julio de 2015, quedan con el padre, sin el consentimiento de la madre. A partir de este suceso, la progenitora decide luchar por su custodia, e interpone denuncia por malos tratos en la localidad de DIRECCION001 , donde se marcho con sus hijos, entonces de dos años y ocho años de edad, toda vez que el progenitor una vez que se queda con ellos, no le permitió verlos, según se deduce de la lectura de los wahtsapp que se intercambian en esas fechas.

Así presenta denuncia por malos tratos, en la localidad de DIRECCION001 , donde, con la recogida de datos de los centros de salud donde fue asistida de las lesiones cursadas en distintas momentos, y el estudio de su perfil, se elabora un informe por la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género (UVIG) , aportado al procedimiento que concluye, en el sentido siguiente ; El perfil psicológico es de una mujer sometida a malos tratos físicos y psíquicos, siendo las lesiones que han podido constatarse en el informe de la UVIG, compatibles de la descripción de los episodios de violencia narrados por esta.

Actualmente, se sigue Procedimiento Abreviado número 83/2016 del que en fecha de 19 de abril de 2.017 se ha dictado Auto de Apertura del Juicio Oral por los delitos de maltrato habitual en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 173.2 del Código Penal , por dos delitos de lesiones del art. 153.1 y 3 del Código Penal y un delito de lesiones agravadas del art. 147.1 y 148.4 del citado texto, del que esta siendo acusado el progenitor por el Ministerio Fiscal.

En las Diligencias Previas 650/15 seguidas con motivo de la denuncia penal, se dicto auto de fecha 20 de enero de 2016 con orden de protección y alejamiento del demandado, pero relegando la decisión sobre la custodia de los hijos a un momento posterior.

Y en Medidas Provisionalisimas 7/2016, por auto de fecha 17-3-2016, por acuerdo de los progenitores, se estableció un régimen de visitas amplio para la madre y, la custodia para el padre. Este sistema de visitas, permitía a la madre estar con los menores todas las vacaciones de semana santa, lo que ella razona fue determinante para aceptar el acuerdo, al estar próximas las fechas de las vacaciones, lo que le permitirían ver a sus hijos de forma inmediata. Este razonamiento lógico casa perfectamente con el relato de acontecimientos y las fechas en que se dicta el auto.

La juzgadora para adoptar la difícil resolución que ella misma reconoce, compleja y complicada; toma en consideración el interés prioritario del menor. Pero pero para ello, realiza una valoración de los elementos de prueba, de los que discrepamos, especialmente del informe psicosocial emitido por el Equipo adscrito a los juzgados.

El informe del Equipo psicosocial del Juzgado, tras analizar la situación, concluye con la conveniencia de otorgar la custodia de los menores al progenitor.

Este informe, pese a que considera que ambos progenitores presentan adecuada capacidad educativa, estima aconsejable otorgar la custodia al padre. Y ello debido a que la progenitora induce al menor (el hermano mayor, de los dos menores), a hacer declaraciones insidiosas y negativas hacía el padre, obligándolo a tomar partido en el conflicto y el proceso judicial. Para lo cual, a la perito se le facilitó unos audios grabados por la madre al menor Juan Francisco . Este hecho es tomado de forma negativa para el interés y beneficio de los menores por los peritos.

Y nosotros compartimos esta valoración, pues es lamentable que se utilice a los menores por ambos progenitores; bien obligándolos a tomar parte en el conflicto, bien como elemento de presión o coacción (cuando uno de los progenitores no permite al otro, poder estar con los menores).

Pero de la información extraída del procedimiento, lo que se infiere es que ambos progenitores han hecho un mal uso de los menores en el conflicto. Es decir no solo por parte de la madre. Así, los peritos, no aluden en su informe ni en las aclaraciones al mismo, del audio aportado por la madre y grabado por el padre el menor, que es igualmente perjudicial para el menor (del que es posible no hayan tenido conocimiento).

De modo, que por un lado, y este es el hecho más grave, el padre, cuando se queda con los hijos, no permite a la madre verlos, éste es un hecho grave y perjudicial para los menores. Más grave aún si se tiene en cuenta la situación previa de malos tratos que precede. En este sentido, solo a efectos civiles y sin animo de prejuzgar unos hechos pendientes en sede penal; lo cierto es que hay indicios de lesiones reiteradas de la madre, que al menos son sospechosas; llámese caída de caballo, resbalón en la bañera del cuarto de baño o caída y golpe contra la mesa o puerta. De forma que, el conjunto de lesiones con fracturas costales, perdida de pieza dental o cicatrices, son varias y constituyen indicios, que analizados en sede civil, son elementos de prueba relevantes para valorar cual sea lo mas beneficioso para los menores. Y mantener la custodia a un padre, presuntamente maltratador que ha hecho uso de los hijos en contra de la madre, no permitiendo que los vea, y que también (como la madre), ha efectuado grabaciones del hijo preordenadas para aportar al procedimiento, no es lo más beneficioso para ellos. Y supone un riesgo evidente y perjudicial para los menores.

De otro lado, la juzgadora solo analiza la grabación de la madre, en la que se recoge como obliga al menor a realizar declaraciones contra del padre. Pero como en la misma sentencia se indica, la madre lo realiza, tal vez en una maniobra desesperada para obtener la custodia. Este hecho no es justificable en absoluto, sino irreflexivo e irresponsable, y desde luego no beneficia a los menores. No obstante ello, en la grabación, como se indica en la sentencia, el menor le pide a la madre que no le grabe porque si lo hace su padre le pegará.'aunque no le pega'. Extremo que reconoce y al mismo tiempo niega el menor, lo que ya es bastante significativo .

Pero es que además de esta grabación, se aporta otra del padre con el menor que como se ha dicho, al parecer no ha sido tenido en cuenta por los autores del informe psicosocial, en la que el padre le pregunta al hijo de forma insidiosa, hasta que consigue obtener del hijo la respuesta deseada en grabación, acerca de las declaraciones en su contra (que tiene miedo de la madre porque le regaña o le pega, esto ultimo es dicho por el padre hasta que consigue que el menor lo repita). Solo la audición del video y la forma y tono de las respuestas del menor, denotan que, igualmente el menor no quiere intervenir, y está siendo utilizado en el conflicto entre los padres.

Por todo ello, son los dos padres, los que han tratado de influenciar a lo hijos obligándolos a tomar parte.

Y esto es inequívoco como así se deduce en la exploración del menor (que no se quiere pronunciar).

Ahora bien, dado que esta actitud acompaña a ambos progenitores, y con mayor gravedad al progenitor, no consideramos, que la decisión adecuada sobre el ejercicio de la custodia sea la de otorgarla al progenitor.

Se ha de tener en cuenta que; el menor Juan Francisco (el mas influenciado por el conflicto) presenta ciertas anomalías en su comportamiento, (retraimiento, no mira a los ojos, muestra un fuerte apego al hermano menor), según informe del equipo psico social. Y los peritos autores del informe, que no han podido ver interactuar a los hijos con la madre, y visitar su domicilio cuando esta con sus hijos, reconocen que el comportamiento del menor es compatible con un cuadro de malos tratos.

Debe tenerse en cuenta sobre el tema tratado, lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia, que afecta a ésta materia.

El nuevo art. 2 de la LO 1/1996 establece criterios a tener en cuenta, para determinar el interés superior del menor, entre ellos, la conveniencia de que la vida del menor y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Y en el artículo 1 de la Ley Integral de Violencia de Género , los menores pasan a ser reconocidos como víctimas de la violencia de género, y como consecuencia de ello se hace hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas de protección que afecten a los menores y se clarifica el sistema de suspensión de la patria potestad, la custodia y el régimen de estancias del inculpado por violencia de género.

En este supuesto, aunque no hay sentencia penal condenatoria dictada, el demandado ha sido acusado de los delitos expresados, y, como se ha analizado existen indicios del delito pendientes de valorar en sede penal.

Todo lo cual, nos aboca a considerar que la protección del interés de los menores no se corresponde con la difícil decisión recogida en la sentencia recurrida, que consideramos debe ser revisada en atención a los razonamientos expuestos.

Además de ellos, se argumenta en la sentencia; - Que la progenitora presentó episodios relacionados con el consumo de alcohol. Pero como se advierte en el procedimiento, ambos progenitores han presentado problemas con el alcohol. Y no consta ningún informe o medio de prueba actualizado que acredite que alguno de los dos persista en esta adicción. Y respecto al consumo de otras drogas por la madre, es una adicción de la que se rehabilito antes de residir a España y conocer al demandado, por lo que tampoco puede ser tomado como un hecho relevante para la decisión a adoptar.

Con relación al suceso sin aclarar en Alemania, en el año 2014, expuesto y valorado en la sentencia recurrida; cuando la madre se marcha con sus hijos a aquel país y finalizan su estancia en una residencia de acogida (la madre y los menores), debido a una fiesta y un problema con su madre, es un incidente pasado anterior a la ruptura de la relación, que no puede incidir en la decisión a adoptar En definitiva, acordamos otorgar la custodia de los menores a la madre, con el siguiente régimen de visitas al padre.



TERCERO.- En consecuencia, debe establecerse un régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores, sin perjuicio del resultado del proceso penal, que consideramos, en atención a las circunstancias, debe ser el siguiente; Se faculta al padre para estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes donde el padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 hasta el domingo a las 20:00 horas donde la madre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y vacaciones estivales, se dividirán por mitad correspondiendo elegir a la madre los años impares y el padre los pares. El padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 y la madre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .



CUARTO.- Por ultimo resta por valorar la pensión por alimentos solicitada por la demandante en cuantía de 250 € mensuales para cada hijo.

Los medios de vida con que cuentan el progenitor, radican en una pensión de algo más de 1.500 € mensuales, según detalla el informe psicosocial. La progenitora se encuentra en situación de búsqueda de empleo, cuenta con una prestación por desempleo de 426 €, y ayuda económica de su familia desde Alemania.

Y por otra parte, consta un primitivo acuerdo en los autos suscrito por ambos progenitores, por el que D. Sebastián , entregaba 250 € en pago de la pensión por alimentos de la madre (folio 335 de los autos).

De acuerdo con criterios interpretativos ( artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil ), de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia, consideramos una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos en la cuantía de 200 € por cada uno de los hijos, que el padre ingresara por meses anticipados entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la progenitora.

Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios que no cubra la Seguridad Social de los menores.



QUINTO. -Habida cuenta la especial naturaleza de la acción ejercitado, no hacemos expresa imposición de costas en esta instancia.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Almería, en los autos seguidos con el numero 59/2016 del que deriva este recurso y acordamos en su lugar: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores, Juan Francisco y Carlos José , se atribuya a la madre, siendo la patria potestad compartida. Se acuerda la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar del Ayuntamiento del municipio donde residan los menores.

2.- Pensión de alimentos: el padre contribuirá en la cantidad de 200 euros mensuales, a favor de cada uno de sus dos hijos menores de edad que deberá satisfacer en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre de estos. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente.

Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios que no cubra la Seguridad Social.

3.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

Se faculta al padre para estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes donde el padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 hasta el domingo a las 20:00 horas donde la madre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 o en su defecto en el Punto de Encuentro familiar, si lo hibiere en su localidad de residencia.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y vacaciones estivales, se dividirán por mitad correspondiendo elegir a la madre los años impares y el padre los pares. El padre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 y la madre los recogerá en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

4.- No se hace expresa condena en las costas procesales .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.