Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 446/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00148/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008961
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000834 /2016
Recurrente: Marcos
Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO
Abogado: MONICA SOLANO RODRIGUEZ
Recurrido: Camila
Procurador: FRANCISCO JOSE INFANTE JOVER
Abogado: FRANCISCO FIDALGO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 148/18
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de Procedimiento Ordinario 834/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Gijón, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 446/17, en los que aparece como parte
apelante D. Marcos , representado por la Procuradora de los tribunales Sra. Noelia Menéndez Tamargo,
asistido por la Letrada Sra. Mónica Solano Rodríguez, y como parte apelada, Dª. Camila , representada por

el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco José Infante Jover, asistida por el Letrado Sr. Francisco Fidalgo
Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Noelia Menéndez Tamargo, en nombre y representación de Marcos , contra Camila , debo acordar y acuerdo no haber lugar a declarar nulo e ineficaz el testamento abierto otorgado por Sabina ante el Notario Angel Luis Torres Serrano el 14 de mayo de 2012, imponiendo al demandante las costas causadas en este procedimiento .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Marcos , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló día para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada D. Marcos , contra Dª. Camila , en la que se solicitaba que se declarase nulo el testamento otorgado por Dª. Sabina ante el Notario D. Ángel Luis Torres Serrano en fecha 14 de mayo de 2012 por falta de capacidad de la testadora y/o por haberlo otorgado bajo violencia, dolo o fraude.

Fre nte a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Marcos alegando errónea valoración de la prueba en relación a lo declarado por la demandada en el acto del juicio, así como otras pruebas documentales Informe de la Policía Local de Enero de 2011, el Expediente de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón que contiene el informe social de marzo de 2012, y el Historial Médico del Centro de Salud de Zarracina (atención primaria) donde era atendida Dª. Sabina así como que no se valora adecuadamente lo expuesto por los Médicos Neurólogos que intervinieron en el procedimiento, Dr. Rodrigo , Testigo Perito, y Dr. Anselmo (éste Perito Judicial), pues la hipótesis de que Doña Sabina estaba en un intervalo lúcido cuando testó habrá de decaer al quedar totalmente acreditado que la enferma no tomaba la medicación por lo que, contrariamente a aquélla hipótesis, tenía los síntomas psicóticos (delirios de robo) agudizados y por último se cuestiona que la Sentencia no apreciase la falsedad de la causa (justificación) incluida en la disposición testamentaria del legado.-

SEGUNDO.- El testamento cuya nulidad se solicita por falta de capacidad de la testadora Dª. Sabina es el otorgado ante el Notario D. Ángel Luis Torres Serrano en fecha 14 de mayo de 2012 en el que se establece ' Primera.-- Lega a Doña Camila (D.N.I. NUM000 ), en agradecimiento a las atenciones y cuidados personales que le presta, el pleno dominio de la vivienda y de la plaza de garaje sitas en la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 planta, letra ' NUM003 ', de Gijón, facultándola para tomar posesión por sí sola de este legado.

Segunda.-- En el resto, instituye herederos universales, a partes iguales, a sus cinco hermanos, Doña Piedad , Doña Andrea , Don Juan Manuel , Don Celso Y Don Marcos . Tercera.-- Sustituye vulgarmente, a la legataria, por la hija de la misma, doña Maite , y a los herederos, por sus respectivos descendientes por estirpes. Cuarta.-- 'Revoca todo testamento otorgado con anterioridad al presente'.

El primer motivo del recurso versa sobre la errónea valoración de la prueba, en concreto del interrogatorio de la demandada, prueba documental y testifical de Dr. Rodrigo , que intervino como testigo perito, y de la pericial judicial de Dr. Anselmo .

Debemos recordar que en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la mas reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Pru eba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

Est a Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada alcanza la misma conclusión que se lleva a cabo en la Sentencia de instancia, pretendiendo el recurrente sustituir la objetiva valoración de las pruebas practicadas que realiza el Juzgador por su subjetiva valoración. Así ciertamente desde al menos el mes de octubre de 2010, consta en el informe del Servicio de Neurología del Hospital de Cabueñes que no había criterios para el diagnóstico de demencia, pero sí había un deterioro cognitivo ligero, lo que se reitera en el informe del mismo Servicio de 14 de diciembre de 2010, siendo en fecha 11 de julio de 2011 cuando se empieza a hablar de un deterioro cognitivo tipo Enfermedad de Alzheimer (EA), pero sin un diagnóstico claro y definitivo, en el informe de 22 de octubre de 2012 se dice que continuaba con ideas delirantes de robo pero que no había alucinaciones y que la clínica era muy cambiante de un día para otro, y en el de 18 de febrero de 2013 se señala que persisten los delirios de robo y que han vuelto las alucinaciones, siendo el diagnóstico en ese momento de enfermedad de Alzheimer o de cuerpos de Lewy, lo cual fue corroborado por el testigo perito D. Rodrigo , especialista neurólogo que la trataba, quien señaló que se trataba de una demencia con altibajos que estando poco evolucionada permite tener intervalos lúcidos más habitualmente.

Por lo que respecta al Expediente de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón, lo que se pone de manifiesto en el mismo es que en el año 2011 se señala que Dª. Sabina vive sola, que padece un deterioro cognitivo leve y no cuenta con apoyos familiares estables por lo que se le concede ayuda a domicilio, a principios del año 2012 se solicita al ERA un ingreso en una residencia, y consta que en esa época no tomaba la medicación y tenia un estado nervioso con delirios de robo, asimismo se refiere en el mes de septiembre que la ahora demandada manifiesta a la asistente social que cuida a Dª. Sabina desde mayo, constando referencias a la misma hasta que en el mes de marzo de 2013 firma una declaración comprometiéndose a seguir cuidándola. La propia asistente social que testificó en el acto del juicio señaló que se entrevistó con Dª. Sabina en varias ocasiones entre 2011 a 2015, que el deterioro progresivo se manifestó a partir de 2013 -mas de medio año después de otorgarse el testamento-, que no apreció alteraciones en su conducta, que le parecía que sabía tomar decisiones, siendo el principal problema que tenía el de no saber cómo tomar la medicación que precisaba, de lo que no puede inferirse criterios de probabilidad de que Dª. Sabina no estuviera capacitada en el momento de otorgar testamento.

Cie rto es que lo reflejado en este informe no concuerda exactamente con lo manifestado por la demandada de que ya mucho antes de mayo de 2012 había estado cuidando a Dª. Sabina , o al menos no se refleja en dicho informe, pero de ello no puede inferirse la falta de capacidad de ésta.

Por lo que se refiere al informe pericial judicial elaborado D. Anselmo concluye que el deterioro cognitivo debía ser moderado, en atención a las pruebas realizadas y a la medicación pautada, entendiendo que antes de mayo de 2012 ya existían alteraciones neuropsiquiátricas de tipo psicótico con probable repercusión en sus capacidades mentales y volitivas y en su cabal juicio, lo que le lleva a concluir que en el momento en que otorgó el testamento su capacidad mental y volitiva y su cabal juicio estaban ya afectados por la enfermedad, al menos de forma parcial, si bien en el acto del juicio reconoció que durante el intervalo de julio de 2011 a octubre de 2012 pudo tener intervalos lúcidos, por lo que este juicio retrospectivo, no resulta concluyente para determinar la falta de capacidad de Dª. Sabina , y además viene a entrar en contradicción con lo manifestado por el neurólogo que la trató D. Rodrigo , razones por las que debe desestimarse el recurso, al no haberse acreditado por el recurrente, cual carga de la prueba le correspondía que en el momento de otorgarse el testamento abierto ante notario Dª. Sabina tuviera una clara falta de capacidad para testar.-

TERCERO.- En relación al segundo motivo del recurso no haberse apreciado en la Sentencia de instancia la falsedad de la causa incluida en la disposición testamentaria del legado, ya que Dª. Sabina se hallaba en una débil situación, era una mujer de estudios primarios, anciana y desamparada, enferma (no solo de demencia, también padecía otras enfermedades de importancia) sin tomar la medicación por falta de supervisión en definitiva, una persona claramente vulnerable e influenciable, a la vez que impulsiva y ansiosa, con delirios de robo, que resultó fácilmente sugestionable con el hábil y engañoso proceder de la demandada, que se encargó de acompañarla a la Notaría, y se hizo un testamento claramente viciado a la medida e interés de la demandada al conseguir el legado del piso y garaje, un beneficio económico muy sustancial pues ni que decir tiene que la cuantía de la retribución obtenida por Dª. Camila excede con mucho la cuantía del salario normal de cualquier cuidadora.

Tampoco puede acogerse dicho motivo, puesto que como ya señalamos en nuestra Sentencia de 19 de octubre de 2017 entra en clara contradicción con el postular la falta de capacidad de la testadora y posteriormente sostener que su consentimiento estaba viciado por dolo en segundo lugar -tal como señala la Sentencia de instancia- en la demanda no se fundamenta cuales son las maquinaciones insidiosas que pudo llevar a cabo la demandada para que Dª. Sabina le otorgase el legado, se limita a citar que quería beneficiarse económicamente (o su propia hija designada por sustitución) y hechos posteriores sobre disposiciones en la cuenta de la demandada a partir de julio de 2014, por lo que los argumentos que ahora se citan son introducidos ex novo y por tanto extemporáneamente y por último, tal como también refiere la Sentencia de instancia, el Tribunal Supremo en la STS de 25 de noviembre de 2014 al analizar el dolo testamentario señala que la laguna legal que contiene el artículo 673 del Código Civil debe integrarse por medio de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo Texto legal , y que por tanto de ser: i) grave, no bastando el llamado 'dolus bonus', o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria ii) con relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria iii) se tiene que probar, pues no se presume ( STS de 7 de enero de 1975 ) y iv) pero puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, incluido las presunciones y en el presente supuesto no se han alegado ni probado cuales pudieran ser dichas maquinaciones, ni la posible relación de causalidad entre éstas y el legado otorgado, ni basta citar el 'dolus bonus' para obtener la anulación de dicha disposición, razones que conducen a la desestimación del recurso.-

CUARTO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponerse al recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Noelia Menéndez Tamargo en nombre y representación de D. Marcos , contra la sentencia dictada el día dieciocho de abril de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 834/16, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.