Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 127/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00148/2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 148/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la ciudad de Ávila, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 401/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN
PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 127/2018, entre partes, de una como recurrentes D. Anibal y D.
Arcadio , representados por el Procurador D. JESÚS CARLOS DÚTIL RADILLO, dirigidos por la Letrada
Dª. MARÍA PALOMA JIMÉNEZ DE LA PUENTE, y de otra como recurrido D. Balbino , representado por el
Procurador D. PLATÓN PÉREZ ALONSO y defendido por el Letrado D. JESÚS FUENTES TEJERO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por D. Balbino , representado por el Procurador Sr. Pérez Alonso, contra D. Anibal y D. Arcadio , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Dútil Radillo, sobre acción de modificación de servidumbre de paso y, en consecuencia: - DECLARAR que la servidumbre predial de paso que grava la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de Candeleda, al sitio de La Hoya , como predio sirviente, propiedad del demandado-reconviniente D. Balbino , a favor de la parcela nº NUM002 del polígono NUM001 de Candeleda, en igual sitio, como predio dominante, propiedad de los demandantes-reconvenidos D. Anibal y D. Arcadio , de 67 metros de longitud y 3 metros de anchura, con carácter permanente para todas las necesidades del predio dominante, y habilitada para el tráfico rodado, debe trazarse -y por ello ejercitarse la servidumbre-, por el lindero Oeste de la finca sirviente, por la linde con la parcela NUM003 , con trayecto recto y a lo largo de 67 metros por el predio sirviente, saliendo desde el lindero Norte del predio dominante, en su colindancia con la parcela NUM003 , a camino público de La Raya, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que en lo sucesivo se abstengan de transitar por otro lugar distinto del predio sirviente.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Anibal y D. Arcadio , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Dútil Radillo, contra D. Balbino , representado por el Procurador Sr. Pérez Alonso, sobre acción declarativa y de mejora de servidumbre de paso y, en consecuencia: - CONDENAR a D. Balbino a permitir la realización de las obras necesarias para la realización del trazado y para el uso, conservación y mantenimiento de la servidumbre de paso antes descrita y la colocación en el predio sirviente de los materiales, utensilios y herramientas necesarios para tales fines, debiendo D.

Anibal y D. Arcadio realizar las obras a su costa, así como indemnizar a D. Balbino por los perjuicios que estas obras le pudieran causar.

- ESTIMAR la solicitud de que dicha servidumbre de paso sea vía de acceso permanente, de forma que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante.

- ACORDAR la ampliación de la anchura de la servidumbre de paso de los 1,5 metros iniciales a los 3 metros, permitiendo el acceso de vehículos, sin que proceda indemnización por el valor del terreno ocupado.

- ORDENAR la inscripción de la servidumbre de paso objeto de este procedimiento en el asiento registral de la finca número NUM004 del Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro como predio dominante, y en asiento registral de la finca número NUM005 del citado Registro como predio sirviente, haciendo constar que la misma constituye un paso con carácter permanente, para todas las necesidades del predio dominante, apto para el tráfico rodado, con una longitud de 67 metros y una anchura de 3 metros, que discurrirá por el lindero Oeste de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Candeleda, en el sitio de La Hoya , siguiendo el curso del lindero de la parcela NUM000 con la parcela NUM003 del mismo polígono, saliendo desde el lindero Norte del predio dominante, en su colindancia con la parcela NUM003 , a camino público de La Raya.

- Cada parte se hará cargo de las costas ocasionadas a su instancia, tanto de la demanda, como de la reconvención .



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Anibal y D. Arcadio se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, infracción o garantías procesales por vulneración del Art. 12.2 Lec ante la no apreciación en la primera instancia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.



SEGUNDO.- El motivo ha de ser estimado. La presente litis trae su causa del procedimiento ordinario nº 347/2.001, seguido ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro, en el que recayó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.003 cuyo fallo, a lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente: Que debo estimar parcialmente y estimo, la acción de negación de servidumbres, declarando que la parcela del actor (hoy demandado reconviniente y apelado) está parcialmente libre de cargas, y que sobre ella existe una servidumbre de paso inmemorial a favor de los predios dominantes, que son las parcelas NUM002 y NUM006 del polígono NUM001 del catastro, sitas en el paraje de La Hoya, del término de Candeleda (Ávila), propiedad de Anibal , Arcadio , María Rosario , Brigida y cuyo predio sirviente es la parcela NUM000 del mismo polígono y localidad, propiedad del actor, según como venían siendo utilizadas hasta este momento... .

Dicha sentencia fue confirmada por esta Audiencia Provincial mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2.004, salvo en lo que respecta a la expresión inmemorial , cuya exclusión ordenó.

La demanda que ha dado lugar a los presentes autos lo ha sido a instancias de D. Anibal y D. Arcadio , titulares de la parcela nº NUM002 del polígono NUM001 y predio dominante, frente al titular del pedio sirviente, la parcela nº NUM000 , D. Balbino , con la pretensión de que se condenase al mismo a permitir la realización de las obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre de paso, la colocación en el predio sirviente de los materiales, utensilios y herramientas necesarios para la conservación y reparación de la pared que delimita dicha servidumbre y, así mismo, que dicha servidumbre se constituya como vía de acceso permanente, de forma que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante, con ampliación de la anchura de la servidumbre para permitir el acceso de vehículos, estableciendo que dicha anchura será de tres metros, previa la correspondiente indemnización.

D. Balbino , titular del predio sirviente, se opuso parcialmente a la demanda principal y, a su vez, formuló demanda reconvencional contra D. Anibal y D. Arcadio , a fin de que se declarase que la servidumbre de paso, amén de carácter temporal y con una anchura de 1,5 m, discurre no por donde sostiene la demanda principal sino por otro de los vientos de la parcela nº NUM000 y, subsidiariamente, para el caso de que se estimase que dicha servidumbre discurre por el trayecto que sostiene la demanda principal, se acceda a su modificación trasladándose al trayecto indicado en la demanda reconvencional.

La Juzgadora de Instancia rechazó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada por los actores principales, que entendían debían ser llamados al procedimiento los titulares de la parcela nº NUM006 , en cuanto que la determinación o la modificación del trayecto de la servidumbre, según se accediese a la pretensión principal o subsidiaria de la demanda reconvencional, les afectaba en cuanto titulares del otro predio dominante. La razón de dicho rechazo lo sentó la Juzgadora de Instancia en que el título de la servidumbre de paso de la que gozan las parcelas NUM002 y NUM006 , como predios dominantes, sobre la parcela nº NUM000 , como predio sirviente, es distinto siendo igualmente distintas ambas servidumbres.



TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 28 Junio de 2.006 , con cita de las de las de 16 Diciembre 1.986 y 28 Diciembre 1.998 , señala que «... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa».

En materia de servidumbres de paso no siempre ha sido unívoco el tratamiento jurisprudencial de la figura del litisconsorcio pasivo, si bien, las distintas resoluciones que lo exigen o prescinden de él, apuntan una serie de circunstancias o características en cada caso que son, a la postre, las que determinan su exigencia o innecesariedad.

La S.T.S. 20 de Diciembre 2.005 , aclara la cuestión y reduce los supuestos de litisconsorcio a la exigencia de vinculaciones subjetivas o nexos comunes de riesgo procesal, considerándolo innecesario en los demás casos, para la constitución de una servidumbre de paso ex Art. 564 Cc , como es el caso presente.

Manifiesta dicha sentencia la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso ex artículo 564 del Código Civil no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado.... Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario...

...Sin perjuicio de que en ciertos casos, para constituir la servidumbre necesaria a que nos referimos, sea preciso demandar a todos los propietarios de las fincar colindantes (por ejemplo, cuando se pide la constitución de la servidumbre a resultas de la prueba y sin especificar cuál sea el predio que menos perjuicio sufra a la vista de las circunstancias físicas que concurren), puede ejercitarse contra uno solo de los colindantes cuando las pruebas preconstituidas ponen de manifiesto que la acción atañe preferentemente a un solo fundo, porque es el lugar por el que menos perjuicio se causa, y así se pronunció el T.S. en la S. 26 abril 1993 admitiendo que: cuando a través de las pruebas practicadas se pone de manifiesto que atañe a esa sola persona concreta la acción ejercitada no habrá lugar a apreciar la falta de litisconsorcio, que no puede descansar en la mera sospecha de la existencia de otras personas interesadas, sospecha puramente imaginativa que no certifica ninguna relación material que abogue por ella ni siquiera eventualmente , en palabras de la STS 26-4-93 , puede el legitimado dirigirse para constituir la servidumbre contra el titular al que menos perjuicio ocasione, estimando que en tal supuesto resultaba innecesario llamar al pleito a todos los colindantes .

Acogiendo tal criterio jurisprudencial se pronuncian la mayoría de las Audiencias ( SS AP Teruel 11-6-92 , AP Granada 22 Jun. 1.993 , AP Ciudad Real 16-10-98 , AP León 19-5-99 , AP Madrid 5-2-99 , AP Burgos 3-2-00, AP Toledo 12- 5-00 y AP Córdoba de 10-4-02 ), entre otras muchas.



CUARTO.- En el presente caso, a tenor de la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 347/2.001, cuyo fallo ha sido anteriormente transcrito, no cabe colegir que las servidumbres de paso de las que gozan las parcelas nº NUM002 y NUM006 sobre la parcela nº NUM000 sean distintas, procedan de diferente título o que, por lo que al predio sirviente se refiere, describan distintos trayectos, por cuanto nada se especifica al respecto ni en la sentencia de instancia ni en la dictada en la alzada, pareciendo la conclusión más lógica (prima facie y sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto) que dicha servidumbre de paso, por lo que a la parcela NUM000 atañe, sea única y no dibuje dos trayectorias diferentes.

Desde ese punto de vista, en la medida que la determinación del lugar por dónde haya de discurrir la servidumbre también atañe, afecta e interesa a los titulares del otro predio dominante, la parcela nº NUM006 , es evidente que han de ser llamados al procedimiento dado el tenor del suplico del escrito de demanda reconvencional, pues de otro modo se verían afectados por un pronunciamiento judicial dictado en un procedimiento en el que no han sido parte.

A tal conclusión no es óbice que los titulares de la parcela nº NUM006 no aparezcan como demandantes en la demanda principal, tal y como invoca la parte apelada, habida cuenta de que el Art. 407.1 Lec establece que la demanda reconvencional podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litis-consortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional, por lo que el motivo debe ser estimado sin entrar a conocer del fondo del asunto, habida cuenta de que no ha sido correctamente constituida la relación jurídico- procesal.



QUINTO.- En materia de costas procesales, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal y D. Arcadio , contra la sentencia de 2 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro en los autos de Juicio Ordinario núm. 401/2.016, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha sentencia, mandando retrotraer los autos al momento anterior a la Audiencia Previa, concediendo a la parte demandada reconviniente un plazo de diez días a fin de que presente demanda reconvencional contra los titulares de la parcela nº NUM006 del polígono NUM001 del catastro, sita al paraje La Hoya, del término municipal de Candeleda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.