Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 122/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00148/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06083 41 1 2015 0004592
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000286 /2015
Recurrente: Ruth
Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado: JUAN JOSE APARICIO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jose Francisco
Procurador: , LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado: , MARIA JOSE BERMEJO SANCHEZ
SENTENCIA Núm. 148/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 122/2018
Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor núm. 286/2015
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a diez de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
los presentes autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hija no matrimonial número 286/2015,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido
el rollo de apelación núm. 122/2018, en el que aparecen, como parte apelante DOÑA Ruth , que ha
comparecido representada en esta alzada por el procurador don José Luis Riesco Martínez y asistida
por el letrado don Juan José Aparicio González y como partes apeladas, DON Jose Francisco , que ha
comparecido representado en esta alzada por la procurador don Luis Felipe Mena Velasco y defendido
por la letrada doña María José Bermejo Sánchez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial núm. 286/2015 se dictó sentencia el día veinticuatro de enero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por el procurador Srª. Mena Velasco en nombre y representación de Jose Francisco frente a Ruth acuerdo las siguientes medidas: -se establece la patria potestad compartida.

-se establece la guarda y custodia en favor del padre, implicando cambio de residencia junto al padre y cambio de colegio correspondiente a dicha residencia.

-Se establece el siguiente régimen de visitas en favor de la madre: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 18:00 horas en horario de invierno y 20:00 en horario de verano del domingo; Navidad en dos periodos: desde las 18:00 del día de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20:00 el primer periodo, y desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones el segundo; Semana Santa en dos periodos: el primero desde el día de las vacaciones a las 18:00 hasta el Miércoles Santo a las 20:00 el primer periodo, y desde ese momento hasta las 20:00 del último día de vacaciones el segundo; verano en seis periodos comenzando cada uno de ellos: el día de las vacaciones del colegio, 1 de julio, 16 de julio, 1 de agosto, 16 de agosto y 1 de septiembre todos ellos a las 20:00 y terminando el último día de vacaciones a la misma hora. En todos estos periodos elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares; las entregas y recogidas se producirán en el domicilio del menor.

-la madre abonará la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos en favor del hijo, en la cuenta que designe el padre en los cinco primeros días del mes. Dicha cantidad de incrementará anualmente según IPC. Se establece el pago de gastos extraordinarios por mitad.' Todas estas medidas entrarán en vigor el 1 de julio de 2018.

No ha lugar a establecer cualesquiera otras medidas.

Sin especial pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ruth .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.



QUINTO.- Por auto de diecisiete de mayo pasado se admitió la prueba documental propuesta en esta segunda instancia por las partes y se inadmitió la prueba de interrogatorio de parte propuesta por la parte actora.



SEXTO.- Firme la anterior resolución, se señaló para deliberación y fallo para el día veinte de junio, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia otorgó la guarda y custodia de la hija menor común, Antonieta , de cinco años en la actualidad, bajo un régimen de patria potestad compartida, a don Jose Francisco con un amplio régimen de visitas en favor de la madre y demandada doña Ruth , debiendo esta abonar una pensión de alimentos por importe de 150 euros y debiendo abonarse los gastos extraordinarios de la menor por mitad.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada en el que se alega como único motivo, error en la valoración de la prueba. Considera la recurrente que la sentencia vulnera el principio de favor filii en cuanto que el informe psicosocial concluye en favor de la custodia materna siendo la madre la figura de referencia. Se indica que lo más favorable para la menor es no sacarla de su entorno.

Considera que no es una 'pequeña dificultad', como se indica en la sentencia de instancia, el cambio de guardia en favor del padre: supone el cambio de entorno escolar; la alternativa educativa al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000 , es un pueblo pequeño de 1.256 habitantes ( DIRECCION003 o DIRECCION004 ) del concejo de DIRECCION005 ; el cambio de entorno social al vivir en otro país con otro idioma que 'se encuentra a la cola de España'; el cambio de entorno familiar, pasando la niña a estar con dos personas mayores de 78 y 73 años (abuelos paternos), no disponiendo la niña de habitación propia. Respecto a la disponibilidad horaria, el padre trabaja en La Codosera a 161 km. de su domicilio, no llegando a casa hasta las 20:00 o 21:00 horas, mientras que la madre tiene un horario más flexible. Respecto a las habilidades parentales de uno y otro reconoce que el informe pericial señala que ambos padres están igualmente capacitados, es la madre la máxima figura de referencia. En cuanto a la situación económica de uno y otro, niega que la madre esté en mala situación económica o exista un desahucio contra ella.

El Ministerio Fiscal y el demandante se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado.

El Tribunal Supremo tiene fijada como doctrina legal los criterios que han de adoptarse para acordar la guarda y custodia de un menor, ya sea monoparental o compartida. Así, en sentencia de 16 de febrero de 2015, recurso 2827/2013 se reseña: 'Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Por otro lado, como indica la reciente sentencia de 11 de abril de 2018, recurso 2568/2017 , 'el interés de la menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad, pues es posible que ésta se encuentre condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro' En este caso, el Magistrado de instancia ha tenido en cuenta aquellos parámetros para fijar el régimen de custodia monoparental en favor del padre.

La decisión que ha de adoptar este Tribunal sobre la cuestión litigiosa tiene que estar basada, como no puede ser de otra manera, en el interés del menor o 'favor filii' que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90 , 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1.990. Ese supremo interés se desprende del art. 3 núm. 1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que dentro de los derechos del niño, está el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres' en el caso de que esté separado de uno de ellos (art. 9 núm. 3 de la Convención).

Y al respecto, es muy significativa la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia. Recoge la sentencia las conclusiones de los dos informes elaborados por la trabajadora social y la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Badajoz cuando dicen: 'En base a lo anteriormente expuesto, desde una perspectiva psicológica, sería recomendable que la guarda y custodia de la menor fuera ejercida por la madre.

Respecto al régimen de visitas a realizarse a favor del progenitor no custodio, en este caso el padre, se podría continuar realizando el actualmente establecido en las Medidas Judiciales Provisionales, pudiéndose ampliar a un régimen de visitas intersemanal de un día entre semana (a convenir entre los progenitores), en caso de requerirlo D. Jose Francisco , en horario de 18 a 20, 30 horas.

Así mismo, dada la nula comunicación, existencia de fuerte conflictividad existente entre las partes, así como, diferencias de criterios, estilos educativos y pautas de actuación a seguir con la menor, sería recomendable que se realice la siguiente intervención: 1. Que los progenitores, la menor y aquellos miembros de las familias extensas respectivas que los profesionales consideraran oportunas, recibieran asesoramiento y/o intervención psicológica de reestructuración familiar para familias en proceso de cambio, a fin de favorecer un adecuado desarrollo psicoafectivo de la menor. Incidiéndose principalmente en los siguientes aspectos: a. Al menos neutralizar, si no solventar, la conflictividad existente entre las partes, en beneficio de la menor.

b. Favorecer la comunicación entre los progenitores en temas relativos a la hija en común.

c. Proporcionar a los progenitores, en caso de precisarlo, las herramientas y estrategias necesarias para relacionarse con su hija de forma adecuada.

D. Intentar aunar estilos, criterios educativos y pactas de actuación a seguir con la menor' Respecto al padre, en la sentencia de instancia se señala que 'el informe se refiere al padre en las consideraciones psicológicas diciendo que su principal fuente de preocupación la constituye el bienestar de la menor. Que reside en DIRECCION002 (Portugal) y reside en el domicilio de sus progenitores de 76 y 71 años que le ayudan con la niña. Que trabaja como autónomo desarrollando su jornada laboral de lunes a viernes, normalmente en horario de 7 a 18 horas, parando únicamente para comer; y algunos sábados y/ o domingos, en horario de mañana y/ o tarde procurando que no coincida con el desarrollo del régimen de visitas establecido a su favor. Dice el informe que el padre posee un perfil psicológico caracterizado por estabilidad emocional, extroversión, y buena capacidad de empatía; pudiéndose situar en el punto de vista de los demás sin dificultad.

Respecto de la madre las consideraciones psicológicas dicen que llegó a España hace 20 años y tiene tres hijos de otras dos relaciones sobre los que no ostenta la guarda y custodia. Refiere una serie de tratamientos psicológicos y un historial de denuncias con varias parejas si bien con el que nos ocupa el procedimiento terminó en sentencia absolutoria. Según el informe reside en DIRECCION000 y trabaja como esteticista sin estar dada de alta, realizando sus servicios bien en su propio domicilio o en el domicilio de sus clientes. Añade que la demandada se encuentra en la en situación de desempleo, ha sido beneficiaria de la renta básica hasta el mes de julio y añade que es limpiadora en domicilios particulares sin asegurar y que percibe pensión alimenticia del padre de la niña; que también recibe ayuda de alimentos por parte de ONG como Mensajeros de la Paz o Cáritas. Dijo ante el equipo técnico residir en una vivienda con hipoteca con varios años de impagos por lo que ha sido demandada al respecto. También se le ha informado de la ayuda de Mínimos Vitales encaminadas a hacer frente al pago de luz, agua y consumo de gas. Dice que la menor le manifiesta que no quiere irse con el padre.

Termina el informe diciendo que posee un perfil psicológico caracterizado por estabilidad emocional, extroversión, y buena capacidad de empatía; pudiéndose situar en el punto de vista de los demás sin dificultad.

En el informe se hace mención a la falta de comunicación entre las partes y a dos modelos educativos diferentes, más permisivo por parte de la madre y más estricto por parte del padre.

Sobre la niña el informe concluye que tiene 4 años de edad, y parece tener establecido fuertes lazos afectivos con ambos progenitores pero la madre es su máxima figura de referencia. Así mismo, parece encontrarse integrada tanto en el núcleo familiar materno como paterno. Se dice que en caso de pasar a estar bajo la custodia paterna, supondría pasar a residir en otro país con la implicaciones que ello conlleva, realizar un cambio de localidad, tener que adaptarse a un nuevo Centro escolar, e integrarse en un nuevo grupo de iguales. Además, de tenerse en cuenta que la menor actualmente el idioma que domina es el Español.

En conclusión el informe valora al padre y a la madre, aporta información sobre ambos y recomienda que no se cambie la guarda debido a que la niña ha estado residiendo estos años con la madre. Valora positivamente tanto al padre como a la madre, pero apunta una serie de cuestiones respecto de la madre que llaman la atención por su gravedad y que sí han de ser examinadas: el impago de hipoteca podría llevar a un eventual desahucio, y la madre se encontraría en una grave situación de necesidad económica toda vez que recibe ayuda de entidades caritativas, se encuentra en una situación de alegalidad en el empleo lo que apunta a una serie de carencias que podrían repercutir sobre la niña' .

También se hace referencia a la ampliación del informe pericial y sobre los problemas que la madre tuvo con los tres hijos derivados de dos relaciones anteriores hasta el punto de que los tres pasaron a residir con el padre (padrastro para el mayor) Y esta Sala entiende que el interés de la menor Antonieta es que la custodia la ejerza el padre, por cuanto, partiendo de que ambos progenitores según los informes periciales están igualmente capacitados, las circunstancias sociales, familiares y económicas priman la custodia paterna.

Debemos principiar diciendo que ambos informes periciales se hacen eco de la altísima conflictividad existente entre los padres que dificulta el ejercicio ordenado de la patria potestad y desaconseja el ejercicio compartido de la custodia de la menor.

No es motivo para que se produzca el cambio de custodia, que fue pactado en medidas provisionales en favor de la madre, que la niña cambie de país, colegio, ambiente y familia. Se trata de una menor de cinco años, edad en que hay una mayor flexibilidad con los cambios. La circunstancia de que la menor pase a residir a Portugal, cerca de la frontera con España y cambie de colegio y de idioma de referencia no debe ser inconveniente: no más que el cambio que supone modificar la residencia de un niño de cinco años de una región en la que la educación lo sea en español a una comunidad autónoma con idioma cooficial distinto en el que la educación básica y vehicular lo es en el idioma cooficial como Cataluña, País Vasco o Baleares. La familia paterna está perfectamente cualificada para cuidar a la menor mientras el padre trabaja, como quedó acreditado en la vista oral y la estabilidad económica que supone el padre tampoco puede desdeñarse. Por otro lado, el contacto con la familia paterna ha sido constante y con resultados óptimos.

Desde luego, no es motivo para que no se favorezca ese interés prevalente la afirmación que se recoge en la sentencia de que Portugal 'está a la cola de España', porque no es cierto. Portugal es un país integrado en la Unión Europea con un sistema democrático, social y económico muy parecido al de España.

Por el contrario, la madre, que faltó reiteradamente a la verdad en la vista oral, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito oponiéndose al recurso de apelación y se recoge en la sentencia de instancia, no otorga a juicio de esta Sala la suficiente estabilidad y seguridad, pudiendo comprobarse el aserto al examinar el acta videográfica del juicio en el que se hicieron afirmaciones que no atienden a la realidad o que no se han acreditado. Los problemas con sus otros hijos han sido constantes como se informa por los equipos técnicos, motivo por el que no se le concedió su guarda.

No tiene ningún apoyo familiar y sus circunstancias económicas son bastante paupérrimas.

En suma, se considera más beneficioso para Antonieta que la custodia la ejerza el padre con un amplio régimen de visitas para la madre. No hay ni un solo dato que desaconseje dicha forma de custodia, mientras que la custodia materna tiene aspectos negativos. Así, la falta de apoyo familiar; la ausencia de estabilidad económica y laboral; las circunstancias muy negativas que rodearon al ejercicio de la patria potestad con sus otros tres hijos; la existencia de un descuido importante en la educación de la menor por parte de la madre, pudiendo comprobarse en los informes del colegio donde asiste las continuas faltas de asistencia de Antonieta sin justificar, lo que implica una falta de disciplina y organización en el hogar. Finalmente, las dificultades que la madre está poniendo al ejercicio del derecho de visitas por el padre, quien estuvo en su momento varios meses sin poder ver a su hija y ahora ha tenido que solicitar la ejecución de la sentencia para que se cumpla ese régimen de visitas.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Dado el carácter especial de este proceso y los intereses en juego, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Ruth , que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don José Luis Riesco Martínez y en el que han intervenido como partes apeladas, DON Jose Francisco , representado en esta alzada por la procurador don Luis Felipe Mena Velasco y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial núm. 286/2015 el día veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-