Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 472/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 472/2017 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 230/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Eva
Procurador/a: Pedro Larios Roura
Abogado/a: Alejandro Olivé Gorgues
SENTENCIA Nº 148/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 7 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 30 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 230/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 09/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Larios Roura, en nombre y representación de Eva .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO.- ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Pedro Larios Roura en representación de Eva contra CATALUNYA BANC SA (actualmente BBVA) y declaro la nulidad relativa por error en el consentimiento de las contrataciones efectuadas por la parte actora en los productos denominados 'PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIES A Y B' objeto de este procedimiento. Como consecuencia de dicha nulidad: a) La demandada tendrá que devolver a la actora la cantidad de 31.355,73 € (diferencia entre los 47.000 € entregados y los 15.644,27 € recibidos del FGD). Igualmente tendrá que entregar los intereses legales del importe de cada una de las inversiones desde el momento de la inversión hasta la fecha del canje. Desde la fecha del canje hasta sentencia se meritará solo el interés legal de la cifra de 31.355,73 € hasta la fecha de esta sentencia.

b) El actor tendrá que devolver a la parte demandada la cantidad de 15.494,89 € por los rendimientos obtenidos más el interés legal de lo recibido desde la fecha de cada una de las recepciones hasta la fecha de la sentencia.

c) A partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la resta de los apartados a) y b) que dará lo que la actora puede exigir a la demandada, devengarán los intereses del artículo 576 LEC Impongo las costas del procedimiento a la parte demandada.

Para fijar la cantidad concreta a reclamar a la demandada, las partes tendrán que realizar la oportuna liquidación, la cual, en el caso de que no se haga voluntariamente se realizará en ejecución de sentencia, indicando que no se podrá pedir la devolución de los 31.355,73 € más los intereses si no se descuenta lo que la actora tiene que abonar al tratarse de obligaciones recíprocas en que una parte no puede pedir lo que tiene que cumplir la otra si a su vez ella no cumple con su obligación. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada íntegramente la demanda presentada en su contra por la parte actora, Dª Eva , en concreto, la acción de anulabilidad ejercitada por error en la prestación del consentimiento. Solicita la revocación de la sentencia.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación, reitera la apelante la existencia de litispendencia que formuló en la contestación a la demanda, cuestión de naturaleza procesal que, tras ser tratada en el acto de audiencia previa, fue resuelta en sentido desestimatoria por auto de 28 de septiembre de 2016.

Funda la apelante la litispendencia en que la actora-apelada figura, a su vez, como demandante individual en demanda presentada por ADICAE y varias personas físicas, en ejercicio de acciones colectivas e individuales, y que ejercita también acción de nulidad contractual e indemnizatoria en relación con los mismos títulos-valores objeto del procedimiento (identidad objetiva). En el procedimiento iniciado a su instancia, la aquí apelante planteó la indebida acumulación de acciones, la cual fue estimada por auto de fecha 29 de septiembre de 2014, dictado en las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona , por el que se acordó la continuación del procedimiento respecto de las acciones colectivas y de una de las individuales, pero no respecto de la acción individual ejercitada por la aquí actora. El referido auto fue recurrido en apelación por ADICAE y por varios demandantes individuales, entre ellos, la aquí actora, algunos de los cuales, sin embargo, desistieron del recurso interpuesto, no así la aquí actora. En el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 29 de septiembre de 2014, se pidió que conociera del asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona , y, pendiente dicho recurso, fue presentada la demanda donde ha sido dictada la sentencia aquí objeto de recurso (existencia de dos procesos pendientes). La pendencia existe al tiempo de plantearse este recurso y, obviamente, existía al tiempo de la audiencia previa, por lo que debió ser acordado el sobreseimiento de las actuaciones por litispendencia ex art.421 LEC .

No comparte la apelante el criterio de la juez 'a quo' de que no hay litispendencia porque la demanda no fue admitida en cuanto a la aquí actora y porque desistió del recurso de apelación, y entiende, por el contrario, que, conforme prevé el art.410 LEC , el momento en el que debe examinarse si existe o no litispendencia es el de la presentación de la demanda, y todos los efectos de carácter procesal se desencadenan aún antes de que la demanda sea admitida, entre los cuales destacan el efecto de la 'perpetuatio iurisdictionis' y el de la 'perpetuatio legitimationis'. En este caso, al tiempo de presentar la aquí actora su demanda (21/03/2016), no había desistido aún de su recurso de apelación contra el auto de 29 de septiembre de 2014 . La demanda formulada junto con ADICAE y otros fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona por decreto de 14 de marzo de 2013, y fue tras formular la demanda la litispendencia cuando fue dictado el auto estimando la indebida acumulación de acciones; la demanda origen del presente procedimiento fue admitida a trámite por decreto de 15 de abril de 2016; al tiempo de ser presentada la demanda objeto del presente procedimiento y de ser admitida a trámite, no era firme el auto de 29 de septiembre de 2014 , al haber sido recurrido en apelación por la actora y no haber desistido (el desistimiento no tuvo lugar hasta septiembre de 2016), por lo que podría ser estimado el recurso interpuesto por la actora, de modo que el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona habría de continuar. Aceptar el desistimiento una vez producida la litispendencia significa infringir el art.410 LEC y frustrar la aplicación del juez predeterminado por la Ley o la posibilidad de la demandada de allanarse sin imposición de costas antes de contestar, y dar la posibilidad a la actora de formular tantas demandas como juzgados haya en un partido judicial, para, una vez admitidas a trámite, desistir en todos menos en aquél que prefiera, burlando así las normas objetivas de reparto y el juez predeterminado por la Ley. La actora pudo no haber apelado el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil o, cuando menos, haber desistido antes de formular la segunda demanda ante los Juzgados de Primera Instancia, y el desistimiento del recurso de apelación tuvo lugar en septiembre de 2016 y fue puesto en conocimiento de la demandada en el acto de la audiencia previa, celebrado el 28 de septiembre de 2016, con la consiguiente indefensión para la demandada.

En el auto de 28 de septiembre de 2016, por el que fue desestimada la litispendencia, se señala que elemento esencial para apreciar la litispendencia es que la demanda se haya admitido, no entrando en juego en los supuestos de inadmisión, y que, de las alegaciones de las partes así como del documento presentado por la parte actora en el acto de la audiencia previa se acredita que la demanda que presentó la actora no fue admitida ante el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona, por entender que había una indebida acumulación de acciones y así lo acordó en un auto dictado en la audiencia previa a instancias de la entidad bancaria allí demandada, cosa que implica que no se han iniciado a fecha de hoy los efectos de la litispendencia. Se señala, asimismo, que es cierto que inicialmente se admitió la demanda por parte del Letrado de la Administración de Justicia dado que no consta resolución de desacumulación hasta después de la audiencia previa, pero dicha resolución deja sin efecto a admisión por lo que, con una aplicación analógica y finalística de lo que indica el artículo 410 LEC hay que entender que no se puede producir litispendencia cuando una demanda inicialmente admitida ha sido finalmente inadmitida por la primera resolución judicial que analiza esta cuestión. Añade que, a fecha de hoy, hay un auto que tiene a la actora por desistida del recurso de apelación, cosa que implica que la demanda no se admitirá.



TERCERO .- El art.410 LEC dispone que 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.

La STS, Sala 1ª, 13 de marzo de 2012 señala lo siguiente acerca de la litispendencia: ' La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ).

Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( Ss. de 17-5-1975 , 22- 6- 1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que '[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ).



CUARTO. De acuerdo con esta doctrina, debe examinarse lo ocurrido en este litigio.

1º El demandante Sr. Celso inició dos procedimientos distintos, en los que pidió la misma declaración de nulidad respecto de un procedimiento hipotecario en ejecución de unas fincas que garantizaban el pago de unas obligaciones hipotecarias emitidas. Los demandados coincidian parcialmente.

2º El demandante Sr. Celso desistió del procedimiento ordinario que se inició en primer lugar, pero a ello se opusieron los demandados. En el, el juzgado de 1ª instancia nº 31 de Madrid dictó auto, en fecha 9 diciembre 2005 , en este primer procedimiento, teniendo por desistido al demandante. Este auto fue recurrido y el nº 596 de la sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 septiembre 2006 , denegó el desistimiento instado por el actor, revocando el auto recurrido y acordó la continuación del procedimiento.

3º Al oponerse a la demanda del segundo procedimiento ordinario iniciado por el propio ejecutado Sr.

Celso , los ahora recurrentes alegaron la concurrencia de litispendencia, pero al admitirse el desistimiento y no continuarse el procedimiento, el juzgado en este segundo pleito consideró que no concurría litispendencia.

La parte apelada aportó al procedimiento el auto dictado en segunda instancia que anulaba el desistimiento.

La sección 12 lo unió al rollo de apelación, dando traslado a la parte recurrente para que manifestara lo que considerar conveniente, oponiéndose ésta.

4º En la sentencia recurrida no se hace referencia a la cuestión de la litispendencia.

Con estos hechos, debe concluirse que al continuarse el primer procedimiento sobre la nulidad de la ejecución hipotecaria, por haber quedado sin efecto el desistimiento del demandante, se ha producido la litispendencia y ello porque concurren los requisitos exigidos por esta Sala a este efecto: 1º Se produce identidad de objeto, ya que en ambas demandas se pide la declaración de nulidad del procedimiento ejecutivo nº 258/93.

2º Existe identidad de personas, a pesar de que solo dos de los demandados en el segundo pleito fueron también demandados en el primero, concretamente, los Sres. Guillermo y Marcial . En la medida en que la legitimación pasiva corresponde a todos los que concurrieron al procedimiento de ejecución hipotecaria, resulta irrelevante que las esposas de los demandados no hubieran sido demandadas en el primer pleito.

Al haber una legitimación conjunta plural, se produce la situación de litispendencia, ya que lo importante es que sean los mismos los sujetos que hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en los pleitos recaidos en ambos procesos.

3º Los dos procesos están pendientes, porque se ha admitido la demanda, y al haberse desestimado el desistimiento producido en el primero de ellos, continúa el primero, sin que se conozca cuál es el estado de su tramitación en este momento. ' Aplicando lo anterior al presente supuesto, resulta que, en efecto, puesto que ambas demandas fueron admitidas inicialmente a trámite - aunque, respecto de la presentada ante los Juzgados de lo Mercantil, fuese luego dictado auto en fecha 29 de septiembre de 2016, por el cual fue apreciada la existencia de indebida acumulación de acciones individuales-, se produjo durante un tiempo la situación de litispendencia, puesto que los efectos de la litispendencia se producen ex art.410 LEC 'desde la interposición de la demanda, si después es admitida'. De hecho, la demandada llegó a contestar a la demanda, siendo allí donde planteó la indebida acumulación de acciones, que fue resuelta en la audiencia previa.

Sin embargo, consta que la actora desistió, finalmente, del recurso de apelación interpuesto en unión de ADICAE y otros, mediante escrito presentado en fecha 2 de septiembre de 2016, y consta también que fue dictado en fecha 21 de septiembre de 2016 auto por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial teniendo por desistidos, entre otros, a la aquí actora, desistimiento que podía llevar a cabo ex art.450 LEC , que dispone que 'Todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución'.

Por tanto, es un hecho objetivo que, al haber desistido de su recurso ex art.450, el procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil no podría ya continuar respecto de la aquí actora y, por tanto, no cabe ya la posibilidad de pronunciamientos contradictorios.

En auto de esta Sección 4ª de fecha 7 de marzo de 2017 (Rollo 78/2017 ), en un caso similar, dijimos ya lo siguiente: ' Decisión del Tribunal. Inexistencia de litispendencia.

Con estos hechos, debe concluirse que al haberse desistido del recurso de apelación en el primer procedimiento seguido en el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona con anterioridad a la celebración de la audiencia previa celebrada en el segundo, en dicho acto, que es cuando el juez de primera instancia debe apreciar si concurre la excepción de acuerdo con el artículo 421 de la L.E.C ., ha dejado de producirse la litispendencia y ello porque ya no existen dos procesos pendientes que puedan afectar a DON Urbano al haberse producido y haberse admitido el desistimiento en el primero de ellos.

En efecto, al tiempo de celebrarse la audiencia previa en el segundo procedimiento, el día 20 de septiembre de 2016, el desistimiento estaba resuelto y era firme, por lo que, con independencia de que en la sección quince continuara el recurso de apelación respecto de los demandantes no desistidos, lo cierto es que no había en ese momento ningún asunto pendiente de resolución que pudiera afectar a DON Urbano .

En definitiva, al tiempo de la audiencia previa, que es cuando debe resolverse sobre la cuestión de litispendencia, el desistimiento de DON Urbano era firme y ya no había posibilidad alguna de que la sección quince pudiera dictar una sentencia sobre el fondo del asunto que pudiera afectar al demandante y resultar contradictoria con la que pudiera recaer en el Juzgado primera instancia número 24 de BARCELONA.

Al ser la litispendencia un remedio procesal para evitar la simultánea tramitación de procesos, y el dictado de sentencias contradictorias, en el momento de la audiencia previa ya no existía esta posibilidad respecto del demandante. ' Por lo demás, este Tribunal considera que carecería de sentido obligar a la parte aquí actora a la presentación de una nueva demanda, cuando no se sigue ya otro procedimiento judicial a su instancia, y, por el contrario, ha sido ya dictada sentencia en este procedimiento, que la parte demandada ha tenido la oportunidad de recurrir en apelación.

Se confirma, pues, la desestimación de la litispendencia.



CUARTO .- En el segundo motivo de apelación, reitera la apelante sus argumentos vertidos en la contestación en relación con la improcedencia del devengo del interés legal, y desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, como se señala en la sentencia recurrida. El efectos restitutorio previsto en el art.1303 CC , esto es, que las cosas vuelvan a al estado en que se hallaban antes del acto anulado, no es el conseguido con la sentencia dictada, ya que implica conceder a la parte actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador y, además, asegurar esa elevada rentabilidad durante 17 años, en tanto que la declaración de nulidad se realiza en 2016, y las contrataciones se realizaron en fecha 2 de noviembre de 1999 y 2 de abril de 2001. Añade que la inversión se ha desarrollado en un contexto de crisis económica, en la que el interés que se ha obtenido con inversiones conservadoras ha sido manifiestamente inferior. Debe evitarse el enriquecimiento injusto de la parte actora y la vulneración de la finalidad perseguida por el art.1303 CC .

Sin embargo, no es ese el criterio seguido por el Tribunal Supremo sobre la materia, como resulta, por ejemplo, de la reciente sentencia de 13 de febrero de 2018 , donde, en el sentido recogido con acierto en la sentencia recurrida, y que señala lo siguiente: ' 4.- Como consecuencia de lo cual, debe estimarse el recurso de apelación, a fin de estimar íntegramente la demanda en cuanto a su pretensión subsidiaria primera y única sostenida en el recurso de apelación ( nulidad relativa o anulabilidad por error vicio del consentimiento). Con la precisión de que la restitución de las prestaciones consistirá en que la entidad demandada habrá de abonar a los demandantes el importe de sus inversiones con sus intereses legales desde las fechas en que se realizaron, y los demandantes deberán reintegrar los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro ( sentencias 716/2016, de 30 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; 270/2017, de 4 de mayo ; 434/2017, de 11 de julio ; y 561/2017, de 16 de octubre ).' El motivo se desestima.



QUINTO .- Finalmente, la apelante impugna la condena en costas que le ha sido impuesta en primera instancia, por entender que, en este caso, existirían como mínimo, dudas de Derecho importantes, por cuanto que la demandada se opuso a la reclamación de daños y perjuicios. Las interpretaciones realizadas por jueces y tribunales no son homogéneas ni uniformes, y hacen legítima la defensa de la demandada, postulando aquello que otros tribunales estiman, sin que se puedan considerar absolutamente infundados los motivos para mantener el litigio.

Con independencia de que la aquí actora no ha ejercitado acción en reclamación de daños y perjuicios ex art.1101 CC , sino acción principal de nulidad radical y, de modo subsidiario, acción de anulabilidad por error en el consentimiento, de modo que la demandada no se opuso a una reclamación de daños y perjuicios, lo cierto es que, de una parte, no concreta la apelante los extremos que hacían legítima su defensa; de otra parte, la realidad es que el Tribunal Supremo viene ya sentando jurisprudencia sobre todos y cada uno de los puntos objeto de litigio. Así lo indicó la propia actora en su demanda, donde partió ya de lo que señala la STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 , aparte de que ya había sido dictada la STS de 12 de enero de 2015 en relación con la caducidad.

Por lo tanto, no cabe modificar el criterio del vencimiento objetivo aplicado en la sentencia recurrida en materia de costas.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida de depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :