Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 761/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0066964
Recurso de Apelación 761/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 381/2017
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: Dña. Agueda y D. Prudencio
PROCURADOR D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
381/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANKIA, S.A. como parte
apelante, representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS contra Dña. Agueda y D. Prudencio
como partes apeladas, representados por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
06/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de Doña Agueda y Don Prudencio , contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don David Martín Ibeas y en consecuencia, debo declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de fecha 25 de mayo de 2.009, de 400 títulos de Participaciones Preferentes Serie II (PP), así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, condenando a la demandada a restituir a la actora el capital total invertido, de 40.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la inversión, minorado dicho importe en la cuantía de los intereses abonados por la demandada y sus intereses desde su percibo, restituyendo la actora las acciones percibidas por canje a la demandada, una vez abonadas las cantidades que viene obligada a abonar en virtud de la sentencia. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por D. Prudencio y Dª Agueda y declara la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de 25 de mayo de 2009 de participaciones preferentes por importe de 40.000 euros, con los efectos derivados de la aplicación del artículo 1303 del Código Civil e imposición de costas a la demandada Bankia S.A..

El recurso que interpone la demandada contra dicha resolución se basa, sea ello expuesto en forma resumida en cuanto a la argumentación utilizada, en la alegación en primer lugar de error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia sobre el artículo 1301 del CC , insistiendo en que la acción estaría caducada al haberse presentado la demanda el 17 de abril de 2017, argumentando con cita en la STS de 12 de enero de 2015 al deber contarse el plazo de caducidad desde que la actora fue o pudo ser consciente del error, lo que ocurriría a juicio de la recurrente el 1 de junio de 2012 en que Bankia emitió un hecho relevante a la CNMV y hacía público que no abonaría más intereses, o subsidiariamente el día que la actora debió recibir el cupón el 7 de julio de 2012; el segundo motivo del recurso se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba al considerar la juez que hubo error en la contratación al no haber existido asesoramiento y haberse cumplido el deber de información con entrega de toda la documentación legal exigible.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Se reitera en el recurso como primer motivo del mismo la caducidad de la acción, cuestión que ha de ser rechazada.

Ciertamente, el articulo 1.301 CC al referirse al punto temporal en que se inicia el plazo de caducidad de 4 años dispone que 'en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Como se ha venido indicando en otros pronunciamientos judiciales -cuya acertada argumentación asume esta Sala- el problema se centra en determinar el 'dies a quo' de inicio del plazo de caducidad, pues mientras unos consideran que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, habida cuenta que en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones, otros entienden que el plazo no empezaría a contar sino desde la fecha del vencimiento del plazo de amortización previsto por parte de la entidad emisora.

La respuesta a tal cuestión se puede encontrar en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del TS de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de vigencia de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del TS de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'.

Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios.

Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presentes en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die sería tanto como decir que no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora.

Y en reciente sentencia, STS, Civil del 12 de enero de 2015 el TS ha añadido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En supuesto de obligaciones subordinadas el TS, Civil sección 1ª, en sentencia del 02 de marzo de 2018 señala: 'La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' Y la SAP Madrid, sección 14ª del 19 de febrero de 2018 : 'Esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, al enfrentarnos a supuestos en que se estaba discutiendo el inicio del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento respecto a participaciones preferentes, ha considerado que debíamos atender a la fecha de la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB como la adecuada para el inicio del cómputo de la caducidad, en función de que entendimos que el error que se alega no atañe directamente a la solvencia de la demandada, ni guarda por ello relación con la eventual rentabilidad de los productos. Por el contrario el error vicio está referido a la naturaleza y a los riesgos del producto, de carácter complejo, perpetuo, de liquidez condicionada, con rentabilidad supeditada a la situación financiera de la emisora y que atribuye a su titular una prelación de crédito solo superior a los accionistas en las situaciones concursales, elementos que no se pudieron conocer exclusivamente al comprobar que dejaban de pagarse los cupones o intereses.

Por ello venimos considerando que la fecha a partir de la cual los adquirentes del producto pudieron ejercitar la acción de anulación por error o dolo, dentro de los distintos supuestos contemplados en las sentencia trascrita, está referido a la 'aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordada por el Frob..... El día 18 de abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de abril de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. A tenor de su fundamentación ' en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. Para el caso de los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento, se les faculta para optar entre deuda senior, conservado su título original tras modificarse las condiciones del mismo al amparo del artículo 44.2.a) de la Ley 9/2012 , o suscribir acciones de Bankia, debiendo reinvertir el importe recibido en el desembolso de dichas acciones '.

O la SAP, de esta misma Audiencia, sección 10ª del 17 de enero de 2018 : 'Se combate, en primer lugar, el tratamiento dispensado en la resolución recurrida a la excepción de caducidad donde se tomó como pilar basilar para el rehúse de la excepción que la recompra de las participaciones preferentes, no se produjo hasta la resolución de fecha de 16/4/2013 de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, reproduciendo la tesis preconizada en el escrito de contestación a la demanda en términos de que el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad ha de contarse desde que los actores hubieran podido tener conocimiento del error padecido, lo que se remonta, en el entendimiento de la parte apelante, al día 1/6/2012, en que BANKIA S.A. publicó como hecho relevante en la CNMV que no iba a liquidar más cupones en relación con las participaciones preferentes, lo cual pudo percibir la parte demandante cuando en julio de 1012 no obtuvieron el cupón previsto para esa fecha. El argumento quiebra, en cuanto que, sobre preterirse que en el documento nº 5 de los acompañados a la contestación a la demanda en orden a las participaciones preferentes también se refleja que 'El abono de intereses de cancela y se reanudará cuando se cumplan de nuevo los condicionantes previstos en los folletos de las citadas emisiones', con lo que no deja de subyacer indeterminación respecto a la cancelación prevista del abono de intereses, toda vez que se adicionó 'se reanudará, por una parte, y estar ayuno, por otra, de todo refrendo demostrativo que ese documento haya sido notificado a los actores, no debe orillarse que, como tenemos declarado en una dilatada línea de resolución, pudiendo citarse, entre otras; la de 4/12/2017, rollo de apelación 961/2017, una jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene proclamando que el comienzo del plazo de ejercicio de acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento no podía computarse sino desde que la parte demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.

Ese conocimiento pleno e íntegro de las características y riesgos del producto adquirido no se produce por el mero hecho de que haber cesado el pago de los cupones correspondientes al 10/7/2012, ya que ello ha de comunicarse al interesado, lo que, por lo demás, está huérfano de toda acreditación, sin que, por lo demás, ese cese implique per se el conocimiento de las características y riesgos del producto, sino se facilita a aquélla la información pertinente.

El cómputo antedicho del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a contarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, no pudiendo privarse de la acción a que no ha podido ejercitarse por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento; razonamientos que conducen al rehuse del reparo, en la medida en que el diez a quo tomado en consideración por el iudex a quo ha de reputarse correcto, ítem más incluso este Tribunal ha ido más lejos, como se indica en la sentencia dictada el día 15/11/2017, donde se puntualizó 'la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid (por todas, la STS 401/2017, de 27 de junio , y la SAP de Madrid, de esta Sección, de fecha 20 de septiembre de 2017, recurso número 524/2017 ) sitúa el dies a quo en estos casos en la fecha de implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, y no en la de la suspensión del pago de cupones cual pretende la parte apelante, pues la ausencia de abono de beneficios integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no, mientras que la asunción de medidas de canje representa una solución estructural y, por tanto, adecuada para que éste sea consciente del error sufrido, al tratarse de una acción determinante de la pérdida sustancial de la inversión.

En el presente asunto, el contrato se perfeccionó con la adquisición de las participaciones preferentes, pero no se consumó hasta años más tarde cuando se aplicaron las medidas de recompra o canje por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE dos días después y hecha efectiva en la cuenta de la actora en mayo de dicho año, por lo que al tiempo de interponerse la demanda rectora de esta litis, en fecha 7 de julio de 2016, la acción de nulidad relativa no estaba caducada.'.

Por todo lo cual ha de desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO .- Respecto del fondo de la cuestión debatida la recurrente se limita a reseñar no estar conforme con la apreciación hecha de la prueba en relación con el error padecido por los contratantes, error que se niega sobre la base de no haber existido asesoramiento y por haberse entregado a los mismos la documentación legalmente exigible.

En la sentencia de esta Sala de 01 de febrero de 2018 argumentábamos así: 'El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda esta cuestión en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero: 'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

.............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

............Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Téngase en cuenta además que la demandada ha hecho suya la documental aportada por la actora, que justifica la existencia de test de conveniencia solo respecto de uno de las actores D Salvador , aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Como ya dejamos dicho en otro pronunciamiento anterior que tenía por objeto también la comercialización de acciones preferentes por parte de otra entidad bancaria 'para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes: 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores: 'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad', de que 'el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

Como ya se ha destacado en otros pronunciamientos judiciales: 'La Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las emisiones en discusión, establecía en su art. 79 las normas de conducta: diligencia y transparencia; deber de evitar los conflictos de interés y, en caso de conflicto de interés, posponer el propio; gestión ordenada y prudente, cuidando los intereses del cliente como propios; asegurarse de que dispone de toda la información sobre sus clientes y procurar que éstos estén siempre adecuadamente informados; garantizar la igualdad de trato entre clientes, entre otros deberes. El Reglamento desarrollaba estas normas de conducta: En primer lugar, las sociedades o agencias de valores estaban obligadas a desarrollar un Reglamento interno de conducta cuya finalidad principal era garantizar la transparencia y estabilidad de los mercados financieros, regulando las operaciones que realizan los administradores o empleados de dichas sociedades.

En segundo lugar, se señalaba que las órdenes de compra de valores debían ser claras y precisas de forma que pudieran ser conocidas y asumidas por ordenante y receptor (art. 4). Se establecía además un Registro Obligatorio de Órdenes. Luego, se regulaba la posibilidad de que fuera obligatorio expedir y entregar un documento de contrato- tipo y que sería el Ministerio de Economía el que señalase cuándo sería obligatorio, contratos cuyo contenido estaba sometido al control de la CNMV o del Banco de España, en su caso. La entrega del contrato tipo, sería obligatoria en los casos señalados en el art. 15 del Reglamento.

Finalmente, el art. 4 del Código de conducta regulado en su anexo establecía claramente la obligación de la entidad financiera de obtener toda la información sobre su cliente: su identidad, su solvencia, su experiencia inversora y sus objetivos de inversión; a su vez, en una forma de intercambio o reflejo de información, la entidad o agencia debía ofrecer a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y, además, 'ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' (art. 5).

En el art. 6 se regulaba claramente la existencia de conflictos de interés'.

En el presente caso frente a la detallada motivación de la sentencia con incidencia en el perfil minorista y conservador de los actores el recurso discute la existencia del error por haber informado adecuadamente, debiendo estarse a la valoración hecha por la juez de instancia habida cuenta de la dinámica de la contratación, en la que existe un ofrecimiento personalizado del producto, sin que se cumplan los deberes de información precontractual en modo alguno ni baste el normalizado test de conveniencia realizado ni la entrega de la documentación aportada con la demanda, no apreciándose el error denunciado sino antes bien una respuesta acorde a la forma en que se contrató este producto y sus consecuencias.

Debe por todo ello desestimarse el recurso interpuesto.



CUARTO .- La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha seis de septiembre de dos mil diecisiete , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0761-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe