Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1361/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001361/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.148/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000025/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelante,
D. Hermenegildo representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA SANJUAN MOMPÓ y defendido por
el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZ y de otra como demandada, Dª. Angustia , representada por el
Procurador D. DANIEL VIZCAINO GANDÍA y defendida por la Letrada Dª MERCEDES GARCÍA-VILANOVA
COMAS, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 4-11-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimo, en parte, la demanda de Modificación de Medidas presentada por Hermenegildo frente a Angustia , y en consecuencia: 1.- se modifica el convenio regulador aprobado por sentencia divorcio nº 148/2011 de fecha 7 de julio de 2011 , en el extremo relativo al régimen de relaciones del progenitor con sus hijos menores, de modo que éste podrá tenerlos en su compañía: -fines de semana alternos de viernes a lunes, recogiendo y reintegrando a los menores al centro escolar.

-martes y jueves por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas. Los menores pernoctaran con el padre los martes de las semanas en las que los menores no hayan pasado con el progenitor el fin de semana, restituyéndolos el progenitor al centro escolar el miércoles.

Los progenitores, deben tener en cuenta la edad en la que se encuentran sus hijos, sobretodo su hija mayor, de modo que, tratando de fomentar las relaciones paterno-filiales e impulsando el cumplimiento del régimen fijado, deben ser flexibles en el cumplimiento del mismo.

En todo caso y en materia de vacaciones se mantienen las previsiones del convenio.

-se desestiman las pretensiones de modificación relativas a las pensiones de alimentos, gastos y pensión compensatoria.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-02-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Hermenegildo , se impugna la desestimación por la sentencia de instancia de su pretensión de modificar las medidas acordadas en la anterior sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 7 de julio de 2011. En concreto se recurre el sistema de la custodia consecuente régimen de visitas; el mantenimiento de los pronunciamientos relativos a alimentos, mantenimiento vivienda y pago del servicio doméstico; y, finalmente, el mantenimiento de la pensión compensatoria pese a la relación marital mantenida por la que fuera su esposa.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico de gananciales, en el año 2000. De dicha unión nacieron tres hijos: Clemencia , el NUM000 de 2003, Eulalio el NUM001 de 2005 y Jon el NUM002 de 2009. Asisten al colegio concertado de DIRECCION000 llamado DIRECCION001 . En fecha 1 de junio de 2010 liquidaron la sociedad de gananciales y se adjudicaron los bienes que la integraban. En fecha 7 de julio de 2011 se dictó sentencia homologando el acuerdo que habían alcanzado las partes acerca de los efectos de su divorcio Dicho convenio lleva fecha 15 de febrero de 2011 y simultáneamente se venden las participaciones sociales que habían sido adjudicadas a la esposa en la liquidación. A los efectos del presente recurso interesa destacar que en dicho convenio acordaron , la custodia materna de los hijos , una pensión alimenticia de 1000 euros por cada uno de ellos a cargo del progenitor quien además atendería los gastos y suministros de la vivienda que acababa de adquirir para su esposa y que ocupa con sus hijos, los costes derivados del servicio domestico o cuidadora, los médicos no cubiertos por la seguridad social ademas de la póliza con Mapfre de seguros privado médico, todos los relativos a la formación escolar y universitaria de sus hijos , e, igualmente, se pactó una pensión compensatoria de 216.000 euros que se abonaría de forma aplazada, a razón de 1800 euros hasta su total extinción. Al tiempo de dicha sentencia se desconocen cuales fueran los ingresos del progenitor, pero sí se conoce que en el año 2015 sus percepciones ascendieron a la suma de 305.167,66 euros como consejero delegado , administrador y socio único de la mercantil Silver Bay Investmentde SL Unipersonal. Participa también en otras mercantiles de las que obtiene retribuciones en especie. La progenitora en aquél tiempo abrió una tienda en Jorge Juan que cerró años después y en la actualidad trabaja al parecer para Mapfre.

Ambos progenitores han rehecho su vida sentimental y conviven con su actual pareja.



TERCERO.- No cabe duda que las medidas definitivas adoptadas en sentencia , bien procedan del acuerdo de las partes bien hayan sido adoptadas por la autoridad judicial , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del C.Civil , son susceptibles de modificación cuando se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias . De modo que dicha alteración sustancial se erige en presupuesto necesario sobre el que debe operar la modificación. En cuanto a qué debe entenderse por alteración sustancial podemos decir que se produce cuando 'las bases personales o económicas que sirvieron para articular el sistema de convivencia , relación y asistencia de cada uno de los progenitores entre sí y para con los hijos de la pareja, hayan sufrido un cambio tan relevante y estable que, por afectar de modo sustancial a la justicia, equidad o suficiencia de aquellas medidas, justifiquen su alteración, en más o en menos, o su sustitución por otras de diversa naturaleza'.

Para que prospere conforme a los artículos 90 y 91 del C.Civil la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 7 de julio de 2011 , es necesario cumplidamente acreditar un cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de pactarse el convenio que homologa aquella sentencia y de las concurrentes hoy cuando se pretende la modificación. Todo ello matizado en cuanto a la pretensión de custodia compartida por el principio favor filii reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11- 89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , que consiste en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.



CUARTO.- Aplicando lo dicho al primer motivo del recurso éste no puede prosperar. En efecto se mantiene la custodia materna que acordaran las partes al sobrevenir la ruptura porque se aceptan y asumen en su integridad los argumentos esgrimidos por la Juzgadora de instancia para mantenerla. Y dicha conclusión se alcanza teniendo en cuenta el informe sicológico obrante a autos ( folios 1 al 48 del Tomo 3) la distinta disposición de ambos progenitores por sus ocupaciones laborales y la opinión de los hijos . Más en todo caso manteniendo la custodia a uno de los progenitores se ha ampliado el régimen de visitas del progenitor con la finalidad de que sea lo más amplio, flexible y fluido, no encontrándose méritos en esta alzada para proceder a su revocaión en el sentido interesado por el recurrente dado que amplia en los fines de semana alternos la pernocta del domingo y goza de dos intersemanales de las cuales una en fines de semana alternos también será con pernocta.

En cuanto al segundo de los motivos del recurso residenciado en el tema económico de los alimentos y gastos que debe satisfacer el recurrente y a los que se comprometió en el convenio que reguló los efectos de su divorcio, su pretensión no puede prosperar, sobre la base de que como el propio recurrente afirma no ha habido un cambio sustancial en las circunstancias económicas propias que determinaron asumir tan generosamente esos gastos. Pero es que tampoco consta que los menores hayan variado sus necesidades al no haberse practicado prueba alguna al respecto. La pretensión de modificar esos gastos asumidos, parece encontrarse , mas en la actual consideración de que resultan excesivos, que en un real cambio de las circunstancias. Se pretende hacernos ver que se firmó sin convencimiento, que resulta y es abusivo,etc... sin embargo tal y como consta en la sentencia que homologó ese acuerdo fue asesorado por un letrado en ejercicio de prestigio y de su confianza.



QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para la efectividad del derecho pactado en el convenio regulador, cuya cláusula sexta es ahora objeto de discusión, debe partirse de que dicho convenio es posterior a la escritura de capitulaciones matrimoniales. En esta escritura , pacto tercero, se establecía una pensión compensatoria de 1800 euros, limitada a diez años y sometida a la extinción por las causas del art. 101 del CC . En el pacto cuarto de esa escritura se decía que era voluntad de las partes que esos pactos pasaran a ser pactos del convenio regulador de su divorcio , siendo irrevocables salvo consentimiento de ambos , de modo que de no haber otro pacto que revoque o varíe el actual ...'. Pues bien la existencia del convenio regulador formalizado con posterioridad a estos pactos matrimoniales varió sustancialmente la naturaleza y contenido de la pensión compensatoria, que con independencia del nombre que se le asignara se trató de una cantidad alzada a cargo del esposo de 216.000 euros más IPC. En dicha cantidad se fijó por las partes el derecho pactado en el convenio regulador, el abono de 216.000 euros, acordándose como forma de pago su aplazamiento a razón de 1800 euros mensuales y sin que, en consecuencia, hubiera lugar alguno a mencionar las causas de extinción de la pensión, porque la cantidad era debida en su globalidad en el momento pactado.

En efecto, como dice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en ese derecho concurren dos elementos reiterados en diversas sentencias de esa Sala: ' 1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ' .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.

De ahí la Sala concluye que fuera cual fuera la razón y el origen de este pacto, no permite la extinción de la pensión compensatoria pactada con estas condiciones, porque en dicho pacto no se contemplaba solo el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una cantidad, abstracción hecha del mismo y de las circunstancias posteriores en el ámbito personal y económico de la esposa.



SEXTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hermenegildo .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.