Sentencia CIVIL Nº 148/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 172/2017 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 172/17
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 . Proc. Ordinario nº 761/12
APELANTE: Genoveva
Procuradora: Dª. Carmen Gea Callejas
ADHERIDO: Indalecio en representación de Isidoro .
Procuradora: Dª. Gema Iniesta Iniesta
APELADO: Íñigo
Procurador: D. José María Barcina Magro
S E N T E N C I A NUM. 14 8/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
761/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 y promovidos por Indalecio
en representación de Isidoro contra Genoveva y Íñigo ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2015 por la Juez de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada Dª. Genoveva , habiéndose celebrado
el correspondiente acto de Votación y Fallo.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Po r el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada, Don Isidoro , contra Doña Genoveva y don Íñigo , y en su mérito.- 1.-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DON Íñigo de todas las pretensiones formuladas en su contra, con todos los pronunciamientos a su favor.- 2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A DOÑA Genoveva a pagar a favor de la parte demandante la mitad de la cuantía que resulte de la liquidación de los intereses devengados desde la apertura de los referidos plazos fijos en los siguientes números de cuenta: Banco Santander NUM000 (folio 391); antigua CCM NUM001 ( folio 419) y de la entidad LIBERBANK NUM002 (folio 627), hasta su cancelación, que se determinará en fase de ejecución de sentencia, conforme Fundamento Tercero de esta Sentencia. Una vez fijada la cuantía a pagar, ésta devengará el interés legal del dinero desde el día 21 de noviembre de 2012, que se transformarán en los intereses procesales del artículo 576 de la LEC .- 3.- NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS A NINGUNO DE LOS LITIGANTES.- Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales, y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado.- Notifíquese a las partes esta sentencia, la cual no es firme; contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación recurso de apelación del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete.- Así por ésta mi sentencia, lo pronuncia, manda y firma. Doy fe.' Con fecha 24 de noviembre de 2015 se dictó Auto cuya Parte Dispositiva dice: '1.- NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN NI COMPLEMENTO DE LA SENTENCIA 84/2015.- 2.- SÍ HA LUGAR a su rectificación por error de trascripción en el Segundo Fundamento de Derecho penúltimo párrafo (folio 10) debiendo ser sustituida la expresión 'no se admitida' por 'no es admitida'.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuera procedente, la resolución definitiva.- Así lo pronuncia, manda y firma, Doña Raquel Chacón Campollo, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 y su partido. Doy fe.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª.

Genoveva , representada por medio de la Procuradora Dª. Carmen Gea Callejas, bajo la dirección de la Letrada Dª. Concepción González Marín, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Indalecio en representación de su hijo incapaz Isidoro , representado por la Procuradora Dª. Gema Iniesta Iniesta, bajo la dirección del Letrado D. José López Serrano se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas. Y el Procurador D. José María Barcina Magro en nombre y representación de D. Íñigo en calidad de apelado.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Genoveva se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 7 de Octubre de 2015 (aclarada por auto de fecha 24 de Noviembre de 2015) que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada, Isidoro , contra Genoveva y Íñigo absolviendo a Íñigo de todas las pretensiones formuladas en su contra, con todos los pronunciamientos a su favor y condenando a Genoveva a pagar a favor de la parte demandante la mitad de la cuantía que resulte de la liquidación de los intereses devengados desde la apertura de los referidos plazos fijos en los siguientes números de cuenta: Banco Santander NUM000 (folio 391); antigua CCM NUM001 (folio 419) y de la entidad LIBERBANK NUM002 (folio 627), hasta su cancelación, que se determinará en fase de ejecución de sentencia, conforme Fundamento Tercero de esta Sentencia. Una vez fijada la cuantía a pagar, ésta devengará el interés legal del dinero desde el día 21 de noviembre de 2012, que se transformarán en los intereses procesales del artículo 576 de la LEC sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes solicitando la recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimatoria de la demanda.

Alega en esencia la representación de Genoveva como motivos de su recurso: 1) Excepción de litis pendencia y preclusión de alegación de hechos y fundamentos de derecho del presente procedimiento, pues al contestar la demanda estaba pendiente de sentencia los autos de procedimiento ordinario nº 471/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 que dió lugar al recurso de apelación nº 89/2015 cuyo objeto estaba relacionado con el presente procedimiento ya que en el procedimiento ordinario nº 471/2011 se reclamaba a Genoveva por apropiación indebida de parte de la indemnización obtenida por el accidente de circulación al no haber justificado su utilización en beneficio de Isidoro , derivando el presente procedimiento 761/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 de la reserva de acciones efectuada respecto a las que ahora se ejercitan por nulidad del convenio regulador de divorcio no siendo tal reserva admisible por el evidente enlace entre las cuestiones debatidas en aquel y en el presente procedimiento debiendo haberse ejercitado en el procedimiento ordinario nº 471/2011, por lo que debería dictarse sentencia absolutoria por litispendencia y cosa juzgada de los hechos y fundamentos de derecho aducidos en el presente procedimiento que pudieron alegarse en el procedimiento anterior. 2) Improcedencia de la condena al pago de intereses establecida en la resolución recurrida por no ser congruente con el suplico del escrito de demanda y apartarse de la causa de pedir, pues al no ser nulo el convenio regulador no procedería la condena al pago de intereses.



SEGUNDO.- Asimismo por la representación de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada, Isidoro , se interpone recurso de apelación por adhesión solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra estimatoria de la demanda.

En esencia la representación de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada, Isidoro , impugna el pronunciamiento que absuelve a Íñigo de todas las pretensiones formuladas en su contra, impugnando asimismo, de una parte, el pronunciamiento del fallo en cuanto que se limita a las cuentas bancarias que allí se citan con la correlativa exclusión de cualquier otra a nombre de Genoveva como de su entonces hijo menor Fructuoso , y asimismo el 'dies a quo' del interés legal en 21/11/2012 así como los pronunciamientos referido a la acción ejercitada y prescripción de la misma impugnándose, por considerar errónea, la valoración de la prueba que realiza la juzgadora de la capacidad volitiva e intelectiva de Isidoro para realizar actos y negocios jurídicos en la fecha de suscripción del convenio estimando el recurrente que Isidoro habría sufrido error esencial sobre el contenido y transcendencia de lo pactado en el convenio debido a su trastorno cognoscitivo y falta de información de su abogado que habría incurrido en negligencia profesional al redactar el convenio por el cálculo desequilibrado de los lotes y haber realizado las gestiones de ratificación en condiciones de premura mostrando asimismo la parte recurrente su disconformidad con los pronunciamientos del fundamento de derecho tercero dado que no cuantifica cantidades mínimas acreditadas en autos como reintegro del dinero privativo de Isidoro invertido en la adquisición de bienes muebles e inmuebles y limita las cuentas bancarias a solamente las que allí se citan e impone así la correlativa exclusión tácita de cualquier otra cuenta a nombre de Genoveva como de su entonces hijo menor Fructuoso y fija indebidamente el 'dies a quo' de los intereses del artículo 1.101 del código civil desde la fecha de la demanda.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Genoveva ha de indicarse: 1) La representación procesal del demandante presentó demanda contra los demandados, siguiéndose el presente procedimiento 761/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 esencialmente en base a que: 1) Isidoro , incapacitado actualmente, sufrió el día 4 de mayo de 1998 accidente de circulación a causa del cual sufrió graves secuelas por las que fue indemnizado por la Compañía de Seguros Mapfre en la cuantía total de 70 millones de pesetas, según comparecencia judicial de fecha 14 de diciembre de 1999; 2) En el momento del accidente Isidoro estaba casado con Genoveva ; 3) En el procedimiento que se siguió a causa del accidente, Juicio de Faltas 149/1998 del Juzgado número 1 de DIRECCION000 , el inicial Letrado Sr. Zamorano fue sustituido por el Letrado, Sr. Íñigo ; 4) la demandada Genoveva junto al Letrado demandado Sr. Íñigo y otro Letrado, don Roman habrían engañado al Sr. Isidoro para firmar un Convenio Regulador en el que se repartieron como gananciales bienes procedentes de la indemnización recibida como la vivienda familiar, su trastero y dos plazas de garaje, el mobiliario; adjudicación exclusiva a la demandada de dos plazas de garaje; no establecer como pasivo los derechos de créditos del Sr. Isidoro respecto de las compras efectuadas con la indemnización recibida; renuncia a la pensión compensatoria e indemnización de diez millones de pesetas a la entonces esposa Genoveva ; 5) Que se habría fingido que cada cónyuge se encontraba representado por un Abogado si bien los intereses del Sr. Isidoro no fueron representados; 6) que la Sra. Genoveva debe en concepto de intereses percibidos por la indemnización del Sr. Isidoro la cuantía de 3.427 euros; 7) que la Sra. Genoveva devolvió 17.395.00 euros; 8) que 8 millones de pesetas de la indemnización pertenecían al hijo menor por daños morales; 9) que la denuncia por apropiación indebida dio lugar a un procedimiento penal que finalizó por sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 16 de abril de 2014 en la que se aplicaba la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal ; 10) que el Letrado Sr. Íñigo habría incurrido en dolo y gran negligencia al permitir la firma de un Convenio perjudicial para uno de sus clientes de quien conocía la situación médica y de salud solicitando el demandante que se dictase sentencia en cuya parte dispositiva se estableciese: 1) la existencia de mala fe en el comportamiento de los codemandados respecto a la liquidación del régimen económico matrimonial ejecutada mediante el convenio regulador de la separación matrimonial nº 53/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , así como al adjudicar en dicho convenio a título de indemnización diez millones de pesetas a favor de la demandada Genoveva ; 2) dejando a salvo las cuestiones reguladas en interés del hijo menor(...) declare nulas cuantas adjudicaciones de dinero y bienes, contenidas en dicho convenio resultan en perjuicio antijurídico de Isidoro 3) Condena a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; 4) Condena a la codemandada doña Genoveva a restituir al demandante don Isidoro , al 100%, la entera titularidad de diversos bienes (A- vivienda sita en DIRECCION000 en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 ; B- el trastero anexo a dicha vivienda; C- la plaza de garaje anexa a dicha vivienda; D- la totalidad de mobiliario incluido en el convenio regulador) y ello permitiendo a la Sra. Genoveva usar la vivienda, trastero y mobiliario hasta que el hijo Fructuoso se independice legalmente; 5) Subsidiariamente al anterior pedimento se condenase solidariamente a los codemandados, o en su defecto mancomunadamente, a pagar a Isidoro la suma de 97.724 euros como reintegro del dinero privativo invertido en la adquisición de los indicados bienes muebles e inmuebles; 6) Se condenase a Genoveva a restituir a Isidoro , el 50% de la titularidad de la propiedad de los siguientes bienes (A- 1/26 parte indivisa de la finca o local sotano sita en DIRECCION000 en CALLE001 nº NUM005 ; B- /26 parte indivisa de la finca o local sita en DIRECCION000 en CALLE001 nº NUM005 , concretada como plaza de garaje nº NUM006 ) o en su defecto, readjudique uno de dichos bienes a la Sra. Genoveva ; 7) Se condenase solidariamente a los codemandados o en su defecto mancomunadamente a pagar al demandante las siguientes cantidades: A) honorarios, impuestos y gastos de Registro y Notaría que resulten de la transmisión; B) 60.101 euros como devolución de la indemnización que el referido convenio asignaba a Genoveva ; C- 11.130 euros como lucro cesante relativo a las plazas de garaje mencionadas; D- 3.427 euros en concepto de su parte de intereses de naturaleza ganancial por el dinero privativo del Sr. Isidoro ); 8) se condene a los codemandados al pago de las costas procesales y de los intereses legales, calculados desde la fecha de interpelación notarial en 9 de abril de 2001.

2) La representación procesal del Sr. Íñigo se opuso a la demanda formulada de contrario, en base a que el Sr. Isidoro obtuvo una declaración de Incapacidad Absoluta ante el INSS y no de Gran Invalidez; que ambos eran clientes y el Letrado no fue favorable ni a uno ni a otro; que primero acudió la demandada y por haber sido ambos clientes el Sr. Íñigo le explicó que sólo podría asistirlos si se trataba de una separación de mutuo acuerdo, posteriormente acudieron ambos con las directrices de su divorcio y que Isidoro aunque con limitaciones físicas y de habla entendía perfectamente y lo que no, lo preguntaba y que ambos estaban conformes con las pensiones y cuantías pactadas; que las liquidaciones fueron pactadas de común acuerdo por los cónyuges y que en ningún caso intervino dolo ni imprudencia en la actuación del demandado Sr. Íñigo , interesando la desestimación íntegra de la demanda y condena en costas.

3) La representación procesal de la Sra. Genoveva presentó escrito de contestación, en el que tras las alegaciones de hecho y de Derecho que consideró oportunas se opuso a la pretensión ejercida, básicamente por considerar que existía litispendencia y preclusión en relación al Juicio Ordinario 471/2011 tramitado en el mismo Juzgado y que la indemnización también contemplaba cierta cuantía no especificada a favor de la entonces esposa del perjudicado y que la incapacidad del demandante se inició en el año 2004, tras Informe Forense de 2003 y que ha prescrito la acción de nulidad y que en ningún caso hubo engaño o falta de consentimiento interesando la desestimación íntegra de la demanda.

4) Con anterioridad a los presentes autos se siguió el Juicio Ordinario 471/2011 tramitado en el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 y cuya demanda estaba basada: 1) En que Isidoro , incapacitado actualmente, sufrió el día 4 de mayo de 1998 accidente de circulación a causa del cual sufrió graves secuelas por las que fue indemnizado por la Compañía de Seguros Mapire en la cuantía total de 70 millones de las antiguas pesetas, según comparecencia judicial de fecha 14 de diciembre de 1999 estando en el momento del accidente el Sr. Isidoro casado con la demandada Genoveva . 2) Que desde la fecha del accidente hasta la separación conyugal considera el actor que la demandada distrajo cuantías referentes a la indemnización percibida apropiándose de dinero privativo de su ex esposo, llevando a cabo una inadecuada administración e incluso engañando a la hora de redactar el Convenio Regulador. 3) que percibió intereses de depósitos a plazo fijo constituidos con dinero de la indemnización y apropiación de las cuantías que no figuren en el Convenio Regulador o se encuentren justificadas. 4) Que la demandada contrató Letrado particular a pesar de tener el accidentado cobertura de defensa jurídica por el seguro de circulación suscrito. 5) Que 8 millones de pesetas de la indemnización pertenecían al hijo menor por daños morales.

5) Se interesaba en el suplico de la demanda del Juicio Ordinario 471/2011: A) Que se declare incumplida por la Señora Genoveva su obligación de devolver al Señor Isidoro la totalidad del dinero privativo de éste tras la separación judicial de ambos cónyuges, así como intereses generados por dicha indemnización.

B) Que se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a Isidoro la suma de 184.784 euros como reintegro de su dinero privativo no devuelto al cesar la situación de convivencia conyugal que legitimaba el mandato de administrar dicho dinero con la aplicación del IPC hasta la fecha de dictar sentencia o subsidiariamente, a la actualización al pago de los intereses moratorios hasta dicha fecha y la suma de 24.604 euros como resarcimiento por perjuicios causados más cualquier otro perjuicio que resulte acreditado y la que Su Señoría conceda en Justicia por el daño moral infligido y los intereses bancarios percibidos por la Señora Genoveva que derivados de la indemnización del Sr. Isidoro , queden acreditados en el transcurso de las pruebas, aparte de los 6.854 euros ,ya incluidos en la cifra de 184.784 euros y el interés legal que corresponda a todas las cantidades reconocidas en la sentencia condenatoria, desde la fecha de ésta hasta el completo abono de las mismas.

Se dictó sentencia en el Juicio Ordinario 471/2011 por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 9 de Septiembre de 2013 (aclarada por auto de fecha 1 de Abril de 2014 )que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Indalecio cuya patria potestad fue rehabilitada, en nombre de su hijo Isidoro contra Doña Genoveva condenando a esta al pago a Isidoro la cantidad de 71.687,38 euros más los intereses legales devengados desde el día 20 de febrero de 2002, así como al pago de 1.000 euros por daño moral.

Por esta Sala se dictó sentencia en grado de apelación referido al Juicio Ordinario 471/2011 (Rollo de apelación nº 89/2015) revocándose parcialmente la misma descontando a la cantidad de 71.687,38 euros la cantidad de 4.000 euros como gasto total por viajes a Italia y Madagascar condenando al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de de interposición de la demanda y devengándose, conforme establece el artículo 576 LEC , desde que la sentencia fue dictada en primera instancia (9 de Septiembre de 2013 ) 'el devengo de un interés igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos'.

6) La juzgadora de instancia al dictar su resolución en el Juicio Ordinario 471/2011 tuvo en cuenta: 1) Que la parte actora se había reservado la acción de impugnación de Convenio Regulador de la separación judicial de ambas partes e impugnación de liquidación de régimen económico matrimonial y habida cuenta de ello, estimó que no se habían de incluir en la rendición de cuentas examinada en este procedimiento la cuantía de 10 millones de pesetas que se entregaron como indemnización a la demandada por la dedicación a la familia y renuncia a pensión compensatoria y tampoco los 8 millones correspondientes a la indemnización moral a favor del hijo menor y 17.395.958 pesetas admitidos finalmente por la parte actora como recibidos de la demandada. 2) Asimismo en cuanto a la controversia en el valor de la vivienda que constante el matrimonio se adquirió en la CALLE000 de DIRECCION000 con dinero de la indemnización por tener relación con la impugnación de la liquidación de gananciales no se resuelve en la presente resolución, sin perjuicio que tal cuantía sea la considerada como aplicada por la indemnización a la vivienda, sin perjuicio de los efectos que en ulteriores procedimientos tal aplicación despliegue, por lo que dicha cantidad no sería objeto de rendición de cuentas en tanto en cuanto fue liquidada en tal Convenio cuya nulidad es objeto de otra litis e igualmente, las partidas referentes a 3.946.118 pesetas cuantificadas en gastos de mobiliario y menaje del hogar, documental aportada por la demandada (folios 511 y siguientes) al formar parte de las cuantías destinadas al levantamiento de cargas familiares deben ser consideradas o no, en su caso, créditos o deudas de uno de los cónyuges a favor o en contra del otro si se llevaron a cabo con dinero privativo, por lo que se trata de conceptos incluidos en la liquidación de todo régimen matrimonial.

Pues bien, por lo expuesto es claro que en las resoluciones antes indicadas se resolvieron las cuestiones planteadas en los autos de procedimiento ordinario nº 471/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 que dió lugar al recurso de apelación nº 89/2015, por lo que derivando el presente procedimiento 761/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 de la reserva de acciones efectuada respecto a las que ahora se ejercitan por nulidad del convenio regulador de divorcio ha de rechazarse el extremo del presente recurso referido a las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

Ha de reiterarse que no existe tampoco prescripción de acción de algunas de las entabladas, pues conforme establece el artículo 1969 del Código Civil ('el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse') y artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal. No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta') dándose el caso que la denuncia por apropiación indebida de 6 de octubre 2001 interrumpió todo plazo prescriptivo iniciándose de nuevo tras el auto de sobreseimiento de fecha 20 de marzo de 2012 habiendo sido presentada la demanda en fecha 21/11/2012.

El otro extremo del recurso referido a la condena al pago de intereses establecida en la resolución recurrida igualmente ha de desestimarse ya que es consecuencia a que la Sra. Genoveva , reconoció en el acto del juicio haber abierto distintas cuentas a plazo fijo con la indemnización recibida por el accidente el Sr.

Isidoro y que éstas solo estaban a su nombre no habiendo acreditado la entrega de tales intereses y por tanto ha de entenderse que obtuvo íntegramente los interés que puntualmente se fueron devengando.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Genoveva .



CUARTO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por adhesión por la representación de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada Isidoro , ha de indicarse: 1) Se impugna, en primer lugar el pronunciamiento que absuelve a Íñigo de todas las pretensiones formuladas en su contra, al considerar errónea, la valoración de la prueba que realiza la juzgadora acerca de la capacidad volitiva e intelectiva de Isidoro para realizar actos y negocios jurídicos en la fecha de suscripción del convenio pues considera la parte recurrente que éste habría sufrido error esencial sobre su contenido debido a su trastorno cognoscitivo y por falta de información de su abogado que habría incurrido en negligencia profesional al redactar el convenio por el cálculo desequilibrado de los lotes.

Pues bien, tras analizar de nuevo las pruebas aportadas la Sala llega a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia respecto al pronunciamiento de la sentencia que absuelve a Íñigo de todas las pretensiones formuladas en su contra, conclusiones de la juzgadora de instancia que no cabe considerar erróneas, pues la juzgadora ha analizado correctamente las circunstancias concurrentes cuando se firmó el convenio homologado en la sentencia dictada en el procedimiento de separación el día 9 de marzo de 2001, fecha que es claramente anterior a la sentencia de Incapacitación dictada en el seno del procedimiento ICP 304/2004 seguido en el Juzgado 1 de DIRECCION000 de fecha 21 de febrero de 2006 debiendo presumirse plena neutralidad por parte de los Fedatarios Públicos y de los Funcionarios de Justicia, pues tienen obligación legal de ello habiendo sido el convenio ratificado a presencia judicial sin que se advirtiera razones para considerar que, pese a las secuelas físicas derivadas del accidente de tráfico, la capacidad volitiva e intelectiva de Isidoro , estaba alterada y no comprendía la transcendencia del negocio acto jurídico que realizaba siendo igualmente significativo que llevados a cabo por el Sr. Isidoro el otorgamiento de la escritura de compraventa 13 de junio 2000 de la vivienda sita en CALLE000 (con trastero y garaje por 60.101,21 euros) el notario expresase sin reparo alguno 'que tiene capacidad legal suficiente' y de otra parte que actuando Isidoro , como requirente en el documento unido al folio 204 de fecha 9 de abril de 2001, consistente en Acta de notificación y requerimiento firmado por doña María José Chamorro, notario de Albacete igualmente se recoge sin reparo alguno que 'Tiene a mi juicio capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de acta notificación y requerimiento'.

La jurisprudencia (entre otras la Sentencia del TS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 234/2016 de 8 de abril (RJ20161675. Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno) ha señalado que a toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser, de manera que la prueba en contra no debe dejar margen de duda. Por otro lado, se ha señalado que la aseveración notarial adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de aptitud.

Ciertamente desde que ocurriera el accidente de tráfico el Sr. Isidoro tenía mermadas sus capacidades física (la Resolución de calificación del Grado de Minusvalía emitida en el año 2000, que consta al folio 542, lo clasifica de discapacidad múltiple sin especificar el porcentaje de la valoración como física o psíquica así como discapacidad por trastorno del lenguaje -afasia-.) pero lo que ha de dilucidarse a efectos de las pretensiones de esta litis es si la capacidad volitiva e intelectiva de Isidoro , estaba alterada en un grado tan sustancial que no comprendía la transcendencia del negocio acto jurídico realizado al firmar y ratificar el convenio homologado en la sentencia dictada en el procedimiento de separación el día 9 de marzo de 2001.

Ciertamente en el informe de fecha 19 de mayo 1999, suscrito por el Dr. José al ser dado de alta el Sr.

Isidoro , se describe la situación de dependencia física del mismo (fluidez mental disminuida y que presentaba amnesia peritraumática) pero asimismo respecto a la situación la psíquica indicaba 'que muestra también una mejoría respecto a las funciones cognitiva, mejorando su capacidad intelectual verbal y manipulativa', informe ampliado por el Dr. José en fecha 23 de mayo de 1999 indicando, de una parte, que dependía de su mujer para la mayoría de los actos y desarrollo de la vida cotidiana pero asimismo también indicaba que a nivel psicológico y logopédico se estaban consiguiendo mejoras importantes puntualizando que en los últimos meses, la situación psicológica, logopédica y motora se había estabilizado.

De otra parte es significativo que Informe logopédico (Documento 5) aunque recoge entre otras secuelas 'Pasa de la risa al llanto, de la agresividad a la depresión con facilidad y que presentaba lagunas de memoria, no evocando, a veces, el nombre de objetos rodeando mediante su uso o descripción' concluye que su lenguaje era comprensible aunque no carente de dificultad para personas desconocidas Obra asimismo al folio 463, Informe Médico Forense emitido también por Marino en el seno de las DP 42/2002 del Juzgado 1 de los de DIRECCION000 , en el que concluye, a fecha 17 de febrero de 2002, 'que es capaz de comprender y entender las preguntas que se le formulan', 'que los defectos neurológicos que presenta son atribuibles a los trastornos motores como consecuencia del traumatismo craneoencefálico sufrido tras el accidente de tráfico, sin presentar un deterioro cognitivo manifiesto', concluyendo que 'no está alterado el estado de sus facultades intelectivas volitivas y cognitivas y que el estado de éstas no afecta a su capacidad de consentimiento para la realización de actos y negocios jurídicos' Se alega falta de información del abogado Sr. Íñigo que habría incurrido en negligencia profesional al redactar el convenio por el cálculo desequilibrado de los lotes pero en base a lo expuesto no se considera acreditado que el consentimiento de Isidoro estuviera menoscabado o viciado en el momento de otorgar el Convenio Regulador, puesto que en caso de no haber estado conforme con la asistencia Letrada o de haber necesitado más asesoramiento, podría haber acudido a otro profesional, al igual que un mes después acudió a la Notaría para realizar un requerimiento notarial, sin que conste que precisara ayuda de terceras personas para ello no constando acreditado que existiera ningún tipo de imprudencia profesional o temeridad por parte del referido Letrado- quien aseguró haber obrado conforme a la documentación que poseía y que había sido entregada por los litigantes siendo razonable entender que Isidoro en cuyo matrimonio había tenía un hijo (nacido el NUM007 de 1995) con la demandada aceptase que parte de su indemnización se destinara a compensar a su esposa, tratándose de materias en las que rige el principio dispositivo, por lo que en función de las circunstancias concurrentes del artículo 97 del Código Civil (1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.) ha de considerarse adecuada adjudicar en dicho convenio a título de indemnización diez millones de pesetas a favor de la demandada Genoveva a la vista de que ella también se consideró perjudicada y de la atención prestada a la familia durante el tiempo que duró el matrimonio y que no se estableció pensión compensatoria, por lo que se han de desestimar las declaración pretendida consecuencia de la nulidad pretendida del referido Convenio Regulador homologado en la sentencia dictada en el procedimiento de separación el día 9 de marzo de 2001 y las derivadas de la misma.

Ahora bien, no cabe obviar que subsidiariamente al pedimento de 'condena a la codemandada doña Genoveva a restituir al demandante don Isidoro , al 100%,la entera titularidad de diversos bienes (A- vivienda sita en DIRECCION000 en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 ; B- el trastero anexo a dicha vivienda; C- la plaza de garaje anexa a dicha vivienda; D- la totalidad de mobiliario incluido en el convenio regulador y ello permitiendo a la Sra. Genoveva usar la vivienda, trastero y mobiliario hasta que el hijo Fructuoso se independice legalmente 'se solicitaba' se condenase solidariamente a los codemandados, o en su defecto mancomunadamente, a pagar a Isidoro la suma de 97.724 euros como reintegro del dinero privativo invertido en la adquisición de los indicados bienes muebles e inmuebles'.

Pues bien, claramente se desprende del documento nº 41 folio 220 (declaración de Genoveva ante el juez instructor nº 1 de DIRECCION000 en diligencias previas nº 42/2002) que 'compraron una vivienda nueva y la amueblaron con parte de la indemnización percibida por el accidente ascendiendo el precio de la vivienda y gastos a unos trece o catorce millones de pesetas 'lo está en línea con el precio (diez millones de pesetas -equivalentes a 60.101, 21 euros-, folio 96 tomo I) que figura en la escritura de 13 de Junio de 2000 referido a vivienda sita en DIRECCION000 en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 y el trastero anexo a dicha vivienda y la plaza de garaje anexa a dicha vivienda) siendo razonable entender que los gastos por honorarios, impuestos y gastos de Registro y Notaría que resultantes de la transmisión ascenderían como mínimo a un 10% del precio (6.000 euros) y la adquisición de los muebles 1.312.000 pesetas (7.862 euros) según se acredita con la factura emitida por Alexis (folio 239 tomo I) cantidades que suman en total 73.973,21 euros y que fueron sufragadas en su totalidad con dinero privativo de Isidoro , por lo que al haberse atribuido carácter ganancial a los referidos bienes es obvio que Genoveva ha de reembolsar la mitad de dicho importe (36.886,60 euros) a Isidoro .

A idéntica conclusión ha de llegarse respecto a la adquisición con dinero privativo de Isidoro , de la 1/26 parte indivisa de la finca o local sótano sita en DIRECCION000 en CALLE001 nº NUM005 y de la /26 parte indivisa de la finca o local sita en DIRECCION000 en CALLE001 nº NUM005 , concretada como plaza de garaje nº NUM006 valoradas en un millón de pesetas cada una (6.000 + 6000 euros) por lo que igualmente Genoveva ha de reembolsar la mitad de dicho importe (6.000 euros) a Isidoro .

En definitiva, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 1358 , 1364 , 1398 y 1401 del Código Civil Genoveva ha de reembolsar 42.886,60 euros) a Isidoro .

2) Asimismo se impugna el pronunciamiento del fallo en cuanto que se limita a las cuentas bancarias que allí se citan con la correlativa exclusión de cualquier otra a nombre de Genoveva como de su entonces hijo menor Fructuoso .

Se estima la pretensión de la parte actora, en base a los documentos que constan en la causa a los folios 391, 419 y 627, plazos fijos constituidos en el mes de enero del año 2000, por importe de 50 millones de las antiguas pesetas (Banco Santander), 10 milllones (CCM) y otros 10 millones de pesetas (Liberbank), respectivamente; y se ha de condenar a la Sra. Genoveva al pago por mitad de tales intereses, que serán determinados en ejecución de sentencia debiendo requerir el Juzgado a tales entidades para que aporten certificado de las cuantías devengadas desde la apertura de los referidos plazos fijos en los siguientes números de cuenta: Banco Santander NUM000 (folio 391); antigua CCM NUM001 (folio 419) y de la entidad LIBERBANK NUM002 (folio 627), hasta su cancelación.

Lo cierto es que se limita a las cuentas bancarias que se citan con la correlativa exclusión de cualquier otra a nombre de Genoveva como de su entonces hijo menor Fructuoso que no cabe descartar que pudieran existir, por lo que ha estimarse este extremo del recurso añadiendo este extremo al pronunciamiento del fallo, es decir 'condenando a Genoveva a pagar a favor de la parte demandante la mitad de la cuantía que resulte de la liquidación de los intereses devengados desde la apertura de los referidos plazos fijos en los siguientes números de cuenta: Banco Santander NUM000 (folio 391); antigua CCM NUM001 (folio 419) y de la entidad LIBERBANK NUM002 (folio 627), hasta su cancelación' se añade 'así como respecto de otras cuentas que pudieran existir en las mismas circunstancias a nombre de Genoveva como de su entonces hijo menor Fructuoso en beneficio exclusivo de Genoveva .

3) Se impugna también el pronunciamiento referido al 'dies a quo' del interés legal desde el día 21 de noviembre de 2012, que se transformarán en los intereses procesales del artículo 576 de la LEC al considerar que debería establecerse desde que la condenada fue requerida extrajudicialmente mediante el requerimiento notarial.

Este extremo del recurso ha de desestimarse, pues como correctamente establece la juzgador de instancia al no haber sido entregada la cédula notarial a la Sra. Genoveva sino a una vecina, circunstancia de la que tuvo puntual conocimiento la parte actora para su subsanación desconociéndose si efectivamente la referida cédula llegó o no a manos de la demandada y en qué fecha, prueba que correspondería a la parte actora, ha de estarse a la fecha de interposición de la demanda, pues siendo el objeto del requerimiento la intimación a realizar el pago, solo si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten los derechos constitucionales del requerido.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada, Isidoro en los siguientes extremos: 1) Genoveva ha de reembolsar 42.886,60 euros) a Isidoro como reintegro del dinero privativo invertido por éste en la adquisición de bienes muebles e inmuebles. 2) Se añade al pronunciamiento del fallo en el que 'se condena a Genoveva a pagar a favor de la parte demandante la mitad de la cuantía que resulte de la liquidación de los intereses devengados desde la apertura de los referidos plazos fijos en los siguientes números de cuenta: Banco Santander NUM000 (folio 391); antigua CCM NUM001 (folio 419) y de la entidad LIBERBANK NUM002 (folio 627), hasta su cancelación' lo siguiente: 'así como respecto de otras cuentas que pudieran existir en las mismas circunstancias a nombre de Genoveva como de su entonces hijo menor Fructuoso en beneficio exclusivo de Genoveva ' confirmándose los demás extremos de la resolución.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso interpuesto por la representación de Genoveva se le imponen a dicha parte las costas de la alzada referidas a su recurso.

Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada, Isidoro no ha lugar a hacer expresa condena en las costas de la alzada referidas a su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genoveva y estimando parcialmente el recurso de apelación por adhesión interpuesto por la representación de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada Isidoro , contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 7 de Octubre de 2015 (aclarada por auto de fecha 24 de Noviembre de 2015), debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en los siguientes extremos: 1) Genoveva ha de reembolsar 42.886,60 euros a Isidoro como reintegro del dinero privativo invertido por éste en la adquisición de bienes muebles e inmuebles. 2) Se añade al pronunciamiento del fallo, en el que 'se condena a Genoveva a pagar a favor de la parte demandante la mitad de la cuantía que resulte de la liquidación de los intereses devengados desde la apertura de los referidos plazos fijos en los siguientes números de cuenta: Banco Santander NUM000 (folio 391); antigua CCM NUM001 (folio 419) y de la entidad LIBERBANK NUM002 (folio 627), hasta su cancelación' lo siguiente: 'así como respecto de otras cuentas que pudieran existir en las mismas circunstancias a nombre de Genoveva como de su entonces hijo menor Fructuoso en beneficio exclusivo de Genoveva ' confirmándose los demás extremos de la resolución. Se imponen a Genoveva las costas de la alzada referidas a su recurso. No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de la alzada referidas al recurso interpuesto por la representación de Indalecio en nombre de su hijo cuya patria potestad fue rehabilitada, Isidoro .

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.