Sentencia CIVIL Nº 148/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 2/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 1 4 8
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CÁDIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 891/2010
ROLLO DE SALA Nº 2/2019
En Cádiz, a 5 de junio de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad ACCIONA INFRAESTRUCTURA S.A.,
representada por la Procuradora. Sra. Conde Mata, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Santana Hernández.
Como parte apelada ha comparecido ASUNEDU S.A., representada por la procuradora Sra. Fernández
Roche y asistida por el letrado Sr. Sanz Cortés.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 4/09/2018 , en el procedimiento civil nº 891/2010, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula por la entidad actora Acciona Infraestructura S.A. recurso de apelación contra la sentencia que estimando íntegramente su demanda en reclamación de retenciones de obra y estimando parcialmente la reconvención formulada por la entidad promotora Asunedu S.A., compensa las cantidades adeudadas recíprocamente en la cantidad concurrente y condena a Acciona a abonar a Asunedu la cantidad de 257.408'16 euros.

Los pronunciamientos de la sentencia impugnados por la parte apelante son los siguientes: la condena al pago de 3.769'26 euros por reparación del desprendimiento de aplacado, la condena al pago de 127.256'59 euros por perjuicios derivados de las condenas a Asunedo por reclamaciones de propietarios de viviendas en el EDIFICIO000 , promovido por Asunedu y construido por Acciona, y la desestimación de la reclamación de intereses moratorios.

Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba en los dos primeros pronunciamientos y error en la aplicación del derecho en relación con el tercero.



SEGUNDO .- El primero de los motivos del recurso relativo a la condena al pago de 3.769'26 euros por reparación de desprendimiento del aplacado debe ser estimado en tanto que las facturas acompañadas a la demanda reconvencional en las que la reconviniente fundamenta su reclamación por reparaciones efectuadas para subsanar los desprendimientos ocurridos en diversos puntos del aplacado, no se corresponde con trabajos efectuados para realizar dichas reparaciones; las facturas acompañadas, dctos 14 a 16 de la demanda reconvencional, dos de ellas de los meses de junio y julio de 2009 y otra de febrero de 2010, se refieren a la sustitución de un cierre en un ático del EDIFICIO000 , otra a preparación de paramentos interiores de dos viviendas para pintar y arreglo del suelo de madera, también del interior de viviendas y la última a alquiler de plataforma y portes, nada de ello relacionado con la reparación del aplacado de la fachada. La parte demandada alega además que la reparación del aplacado lo llevó a cabo en el año 2009, aportando al efecto con su escrito de contestación a la reconvención factura de noviembre de 2009 del trabajo consistente en reposición de placa en fachada trasera e inspección de aplacado de todas las fachadas así como reparación de coqueras en hormigón.

No es procedente mantener la estimación de la demanda reconvencional en este punto en tanto que no se acredita que la actora haya abonado cantidad alguna por el concepto por el que reclama, reparación de aplacado en fachada, no debiendo acogerse la manifestación realizada en el escrito de oposición al recurso que pretende que en todo caso se mantenga la condena por ser gastos realizados en reparaciones por la existencia de defectos constructivos en el edificio de EDIFICIO000 y viviendas del mismo, imputables en todo caso a la empresa constructora Acciona, alegación inadmisible en trámite del recurso de apelación en tanto que supone una alteración del fundamento de la pretensión cuando ya la parte reconvenida había alegado en su contestación a la reconvención la realización del trabajo y la no concordancia de las facturas con el concepto por el que se reclamaba (página 28 del escrito de contestación), lo que podría generar una situación de indefensión para la parte contraria al no darle la oportunidad de alegar y probar que las facturas acompañadas a la demanda reconvencional respondan a trabajos de reparación ya indemnizados o no imputables a la entidad Acciona.



TERCERO.- El motivo de recurso referido a la condena al pago de 127.256'59 euros como cantidad abonada por Asunedo a propietarios de viviendas en virtud de las condenas contenidas en sentencias dictadas en los juzgados de primera instancia números 1, 2 y 5 de Cádiz, debe ser desestimado en tanto que el contenido de dichas sentencias acreditan la existencia en las viviendas objeto de esos procedimientos de defectos constructivos, siendo un hecho reconocido por la entidad Acciona que la misma es la constructora del referido EDIFICIO000 , sin que haya desvirtuado en modo alguno los hechos que se consideran acreditados en las referidas sentencias.

Si bien es cierto que esas sentencias dictadas en procesos en los que no ha sido parte la entidad Acciona no produce el efecto de la cosa juzgada respecto de la misma al no haber sido parte en ellos, no podemos desconocer el efecto prejudicial de dichas resoluciones firmes en relación con los hechos que consideran acreditados y en aras del principio de seguridad jurídica; en las sentencias dictadas en los juicios ordinarios seguidos en los referidos juzgados se describe la existencia de defectos constructivos imputables a la constructora, respecto de los que la misma no sólo no ha demostrado que fueran inexistentes, encontrándose los defectos descritos en las sentencias referidas en base a los informes de los peritos Sr.

Remigio y Sr. Rodrigo , sino que en dichas sentencias se rechaza que hubiera incumplimientos de la memoria de calidades y se condena a Asunedu por los defectos de ejecución que persisten pese a las reparaciones realizadas en algunos casos, vivienda 5ºC, o se la condena al pago de obras de reparación de defectos consistentes en fisuras, carpintería exterior y mecanismos, vivienda 1ºC, que claramente son defectos de ejecución, y del mismo modo se describen en otra de las sentencias dictadas los defectos de ejecución que presentan muchos elementos de la vivienda 2ºD; ante esta descripción de hechos, defectos de ejecución, descritos en las sentencias con base en las fotografías e informes de los referidos peritos, ninguna prueba ha propuesto la entidad constructora para demostrar que dichos defectos fueran inexistentes o para demostrar que no eran defectos de ejecución y que no eran imputables a la constructora. Siendo así, la acción de repetición ejercitada en la demanda debe prosperar en tanto que está acreditada la realidad de defectos de ejecución en las viviendas construidas por la entidad Acciona y al haber sido indemnizados esos defectos por la entidad promotora a la misma le corresponde el derecho de repetición a que se refiere el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En cuanto al incremento de las condenas en dichos procedimientos a consecuencia del pago en ejecución provisional de la sentencia, entendemos que tales cantidades deben ser también abonadas por la constructora en tanto que es un gasto derivado de la existencia de los defectos reconocidos en sentencia y de la posibilidad ejercitada por dos de los perjudicados de instar la ejecución provisional de la sentencia pendiente de recurso de apelación, no existiendo en dicho momento obligación de pago para la promotora condenada conforme a lo dispuesto en el art. 548 de la LECivil que establece un plazo de espera de la ejecución de las sentencias firmes, surgiendo para Asunedu la obligación de abonar el importe de la condena no firme a consecuencia del despacho de la ejecución provisional.



CUARTO.- Finalmente y en cuanto a la petición de abono de intereses al amparo del art. 1108 del Ccivil, la parte apelante manifiesta que en su demanda por error solicitó intereses al amparo de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, no aplicable por razones temporales en el caso de autos, si bien dicha petición de intereses respecto de las cantidades retenidas podía haber sido admitida por aplicación por el juzgador de la norma general del art. 1108, debiendo indicarse al respecto además de que dicha alteración en el fundamento de la petición podía ser inadmisible en segunda instancia por ocasionar indefensión a la parte contraria, que en el caso de autos y dado que las retenciones estaban establecidas en el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes en garantía de la correcta ejecución de la obra y para el pago de las posibles indemnizaciones a que pudiera dar lugar el incumplimiento del contrato o la no ejecución de la obra en los términos o forma convenidos (estipulación décimo sexta del contrato), parece claro dadas las sentencias condenatorias dictadas por la existencia de defectos constructivos en los elementos comunes y privativos del EDIFICIO000 , que la entidad Asunedu no incurrió en mora por la no devolución de las retenciones y de hecho en la compensación judicial realizada en la sentencia de instancia es la constructora la que aún adeuda cantidades a la reconviniente por lo que al no existir mora no existe tampoco obligación de pagar intereses conforme a lo dispuesto en el mencionado art. 1108.



QUINTO.- La estimación parcial del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas del mismo conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por ACCIONA INFRAESTRUCTURA S.A., contra la sentencia de fecha 4/09/2018 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma únicamente en cuanto al importe de la cantidad que Acciona debe abonar a ASUNEDU S.A. que se reduce a 253.638'9 euros, sin hacer imposición alguna de las costas en la segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.