Sentencia CIVIL Nº 148/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21258/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-16/001122
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2016/0001122
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 21258/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 200/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Matías
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DEL CARMEN CHIMENO RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: MILAGROS SUKIA GALPARSORO
Recurrido/a / Errekurritua: Esmeralda
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: SOFIA ELDUAYEN MUGICA
S E N T E N C I A N.º 148/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 11 de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 200/2016
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Matías (apelante -
demandado), representado por la procuradora MARIA DEL CARMEN CHIMENO RODRIGUEZ y defendido
por la letrado MILAGROS SUKIA GALPARSORO, contra Esmeralda (apelada - demandante), representada
por la procurador SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendida por la letrada SOFIA ELDUAYEN MUGICA; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 29 de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El 29 de enero de 2018 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Doña Esmeralda frente a Don Matías , y; - Debo declarar y DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos, quedando revocados los consentimientos y poderes entre los cónyuges con carácter definitivo, y con disolución del régimen económico matrimonial; - Debo Atribuir y Atribuyo el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico, a la actora, hasta la disolución de la sociedad de gananciales.

- Debo declarar y DECLARO la obligación del demandado de abonar a favor de su expareja una pensión Compensatoria por importe de 500 euros mensuales, por el plazo de 5 años. Pagadera durante los primeros 5 días del mes, en la cuenta corriente que indique la parte actora; siendo actualizable a misma conforme al IPC anual.

- Debo Asignar y Asigno al demandado la administración de los bines y derechos de la sociedad de gananciales.

-Debo declarar y Declaro que las deudas contraídas por el demandado con la Hacienda Foral por el pago parcial del IVA sean abonadas por el mismo. El resto de las deudas, construidas en beneficio de la sociedad de gananciales serán abonadas por mitad entre ambas partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 5 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Divorcio Contencioso 200/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2018, estimando la demanda formulada por la procuradora Dña. Susana Aizpun González en nombre y representación de Dña. Esmeralda declarando disuelto el matrimonio de D. Matías adoptando toda una serie de medidas.

A continuación se dictaria un auto con fecha 9 de junio de 2018, corrigiendo una serie de errores.

Notificada las resoluciónes interpuso contra las mismas recurso de Apelación la procuradora Dña.

Carmen Chimeno Rodríguez en nombre y representación del citado D. Matías .

Argumentaba la parte en su recurso principalmente : - en primer lugar aludia a la ausencia de aportación de pruebas, incluso se solicitó prueba anticipada, que se habia admitido, siendo ello solo cumplimentado por la demandada, en tanto que la prueba de la actora era aceptada fuera del momento procesal oportuno.

Además se denegó a la demandada la declaración de los litigantes así como testifical , impidiéndose así poder defender adecuadamente sus postura.

Dicha situación permitia / daba lugar a la parte para pedir la nulidad de la vista, tema que aun con todo dejamos de momento de lado, ya que ello supondria cuando menos un considerable retraso respecto a la resolución del procedimiento.

- en segundo lugar se resolvia por la juzgadora algo no pedido, algo que en su caso habria de resolverse dentro de la pertinente liquidación de gananciales.

Basta con traer a colación como se está ante una demanda de divorcio en donde se apunta la existencia de un régimen de gananciales y en donde al relacionar unas deudas que se apunta por la mujer al varón , deudas con la Diputación Foral, ello ha dado lugar al embargo de la vivienda familiar y a que la juzgadora resuelva inadecuadamente .

- se concedia una pensión compensatoria a la madre de 500/€ / 5 años.

A ello indicaba la parte recurrente que se trataba de una persona en edad laboral, sana y que perfectamente podia incorporarse / continuar en el mercado laboral. Siendo cuestión diferente que el hijo menor Evaristo fuera drogadicto.

Aspecto este también discutible dado tener el joven en la actualidad 35 años, y una hija de nueve.

Además se trataba de una persona, su exmujer, que no utilizaba siempre según el recurrente el domicilio familiar dado que vivia bien con su madre en otro piso del mismo inmueble o junto a su pareja sentimental, D. Fermín , en tanto que el recurrente vivia en Barcelona, constituyendo el tema de la pareja sentimental un dato para poder eliminar la pensión compensatoria, conforme al artículo 101 del C.C .

Retrocediendo vemos como los ahora litigantes se casaron en el año 1977, ella con 17 años, embarazada, y él con 18 teniendo dos hijos , Gervasio nacido el NUM000 de 1977 y Evaristo nacido el NUM001 de 1981.

Como la agresividad del varón dio lugar a las Diligencias Urgentes 915/2015, siendo condenado por un delito de maltrato físico no habitual, así como por un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito de la Violencia Doméstica.

En el momento de la demanda, junio de 2016, la actora tenia cincuenta y seis años, habiéndose repuesto de un cáncer y manifestando carecer de ingresos, aspecto discutido por el contrario que señalaba como los ingresos por sus labores se los quedaba para ella, en tanto que su salario soportaba una retencion / embargo de 441,36 euros para atender la deuda de Hacienda y otra con el banco Santander en relación a la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Una detenida lectura y ponderada valoración de los datos aportados a la causa permite admitir la delicada situación en que se encuentran ambos litigantes y en donde lo alegado parece que no coincide con la realidad.

La juzgadora en relación a la disolución la acepta sin mayor problema. En relación a la vivienda dado no haber hijos menores se podria concluir que lo más adecuado máxime cuando ella no abona nada al banco, y dispone de la vivienda bien de su compañero sentimental, bien de su madre, que lo procedente seria atribuirla quizás al padre para que procediera acto seguido a la pertinente liquidación de gananciales, momento en el que podrian negociar / zanjar las deudas con Hacienda / banco Santander, eliminando de esta manera cuestiones que les mantienen en permanente enfrentamiento/ tensión .

Si se trata de conceder el piso aunque sea temporalmente al más necesitado, y ella para bien o para mal puede o tiene a su disposición dos, seria el uso temporal para el contrario. Se recoge sin embargo en la sentencia que él dispone / vivia en un piso de su hermano, y que actualmente reside en Barcelona, con lo que lo acordado por el Juzgado se aceptaria hasta que se procediese a la liquidacion de los gananciales.

Ahora bien como ello puede depender de un montón de factores resulta más acorde conceder el uso durante dos años exclusivamente a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En relación a la pensión compensatoria conocido de sobra la razón de ser de tal figura, podemos convenir que nada tenian cuando se casaron, vivieron en permanente zozobra por motivos económicos / familiares, junto a lo soportado por ella a consecuencia del cancer / trato del esposo.

El artículo 97 de nuestro C.C . señala una serie de circunstancias para tener en cuenta tales como la duración del matrimonio, en nuestro caso desde 1977 hasta 2018, es decir, toda una vida. Ambos trabajaron, probablemente ella de manera más esporádica y habiéndose dedicado previamente a la familia desde temprana edad. Se alude a que se trataba en su caso de trabajos precarios, con escasos ingresos, reducida duración y sin opción de obtener una jubilación, aspecto este ultimo a no desdeñar.

Es por ello que procederia cuando menos una ' ayuda ' hasta la pronta liquidacion, y el mero enunciado de tener un compañero sentimental dista de una permanente convivencia con lo que se señala una pension de 250 euros al mes durante dos años con el argumento ya utilizado previamente.

Es claro finalmente para el Tribunal que parte de lo solicitado y acordado por la juzgadora en orden al carácter de las deudas es algo a discutir en su caso en la liquidacion y no ahora.

Dada la estimación parcial del recurso no procede la imposición de costas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Carmen Chimeno Rodriguez en nombre y representacion de D. Matías , contra la sentencia de 29 de enero de 2018, y auto aclaratorio de 8 de junio de 2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de : - Confirmar la disolucion del matrimonio.

- Atribución de la vivienda familiar a la esposa durante dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

- Fijar una pensión compensatoria de 250 euros / mes durante dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

- Asignación al Sr. Matías la administración de los bienes de la sociedad ganacial hasta la liquidación.

- Dejando sin efecto la asignación de deudas .

Manteniendo el resto en aquello que no contradiga lo expuesto, todo ello sin exresa imposición de costas.

Devuélvase a Matías el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1258/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.