Sentencia CIVIL Nº 148/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 605/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00148/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001110
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000605 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2018
Recurrente: Casiano , Gloria , Herminia , Conrado , Josefa , David
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE
MENA , JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO , JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO
Recurrido: BANCO DE SABADELL, S.A
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 148/19
En PONTEVEDRA, a catorce de marzo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 605 /2018, en los que
aparece como partes apelantes- demandantes, Casiano , Gloria , Herminia , Conrado , Josefa , David
, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, y asistidos por el Abogado
D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, y como parte apelada-demandada, BANCO DE SABADELL , S.A ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistida por la Abogada
D. ARANTZA ITURBE LLAGUNO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS
GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 23 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar la demanda interpuesta por don Casiano , doña Gloria , doña Herminia , don Conrado , doña Josefa , y don David , frente a Banco de Sabadell S.A., declarando la nulidad de la cláusula de limitación de variabilidad mínima del tipo de interés remuneratorio inserta en la cláusula quinta del negocio jurídico de compraventa, subrogación y novación hipotecaria documentado en la escritura pública de fecha 18 de diciembre de 2009, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la citada cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, según cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las partes apelantes-demandantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por don Casiano , doña Gloria , doña Herminia , don Conrado , doña Josefa , y don David , contra la entidad ' Banco de Sabadell S.A.', con base en la escritura pública de compraventa, con subrogación y novación modificativa en préstamo hipotecario de fecha 18/12/2009,en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula relativa a la fijación del límite mínimo de interés variable (cláusula suelo), con solicitud de condena de la demandada al abono de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses por la aplicación indebida de la cláusula suelo y sin cuantificación de su importe cuya determinación efectiva se deja para ejecución de sentencia.

La entidad demandada, previo a la contestación, formuló allanamiento total a las pretensiones de la parte actora.- La sentencia de instancia, teniendo por allanada a la parte demandada, estimó la demanda en el sentido de: 1) declarar la nulidad de la cláusula de limitación de variabilidad mínima del tipo de interés remuneratorio (cláusula suelo); 2) condenar a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, según la cuantía que se determine en ejecución de sentencia; y 3) no hacer especial pronunciamiento de condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.- Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la parte actora.-

SEGUNDO .-En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento en costas, el Juzgador de instancia fundamenta su decisión en que, en el mes de mayo de 2017, y con carácter previo al proceso, los demandantes dirigieron un escrito reclamatorio a la demandada en donde expresamente manifestaron que no deseaban acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado por Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Con lo cual, ante tal renuncia expresa, se está en el caso de que, producido el allanamiento de la demandada dentro del plazo para contestar a la demanda, haya de apreciarse concurrente el supuesto contemplado en el art.4-2 a) del citado RDL 1/2017 , lo que ha de llevar a no estimar concurrente mala fe de la demandada y, por ende, a no realizar una expresa condena en costas.



TERCERO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la parte actora recurrente interesa la imposición a la parte demandada de las costas procesales de la primera instancia. Con base a las sustanciales alegaciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, se aduce que se efectuó requerimiento fehaciente previo a la interposición a la demanda que fue infructuoso. Y que la vía establecida por el RDL 1/2017, de 20 de enero, es de carácter voluntario y no obligatorio para el consumidor.

Que la sentencia de instancia fue estimada en todos sus pronunciamientos, por lo que procede la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas.

Que el TS en su sentencia de fecha 4/7/2017 exige la imposición de costas al demandado en materia de cláusulas suelo.

Que previamente a la interposición de la demanda la parte actora interpuso previo requerimiento extrajudicial en el mes de mayo de 2017. Y ante la no contestación por parte del Banco se vió en la necesidad de iniciar la correspondiente vía judicial.

Que, una vez iniciado el procedimiento judicial, la demandada presentó un escrito ante el Juzgado, el día 5/7/2018, allanándose a las pretensiones de la parte actora.

Que, en caso de allanamiento, resulta de aplicación lo recogido en el art.395 LEC .

Que, haber ejercitado el mecanismo extrajudicial ordinario previsto en la ley (requerimiento fehaciente de pago al Banco) y no haber acudido a la vía extrajudicial voluntaria establecida por el RDL 1/2017, de 20 de enero, (prevista en su art.3-1), no excluye en ningún caso la condena en costas a la demandada, en virtud del principio del vencimiento del art.394-1 LEC .

Que no cabe sino el imponer a la demandada una condena en costas en base al principio del vencimiento ( art.394 LEC ) así como por la existencia de un allanamiento en el que concurre mala fe del demandado ( art.395-1 LEC ), al no haber llegado al acuerdo extrajudicial propuesto por la parte demandante, obligándola a acudir a la vía judicial y, una vez iniciada esta vía, ofrecer un allanamiento a las pretensiones de la demanda, que no son otras que las ya solicitadas en el requerimiento extrajudicial fehaciente remitido por parte de los prestatarios al propio Banco.

Que incluso en el presente supuesto cabría entender cumplidos los requisitos del art.3-4 del RDL 1/2017 , es decir, de quedar concluido el procedimiento extrajudicial sin acuerdo, al haber transcurrido el plazo de tres meses exigido desde la recepción de la carta reclamatoria hasta que la entidad bancaria demandada ha realizado su primera actuación (contestación a la demanda), sin que se haya puesto a disposición de la parte prestataria la cantidad debida. Por lo que, en materia de costas, son de aplicación las disposiciones generales procesales de la LEC.



CUARTO .-En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de un requerimiento extrajudicial por la parte hoy actora al Banco prestamista efectuado en el mes de mayo de 2017, en orden a la eliminación de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos así como a la devolución de cantidades pagadas en exceso en razón a la aplicación indebida de dichas cláusulas, en donde el letrado que lo efectúa en nombre de sus clientes manifiesta expresamente su deseo de no acogerse al procedimiento de reclamación previa articulado por el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

2.- La no constancia de contestación a dicho requerimiento por parte del Banco.

3.- La interposición de la presente demanda por la parte actora ya en el año 2018. Solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la condena de la demandada al abono de las cantidades cobradas de más por la aplicación indebida de la cláusula suelo, con determinación de su importe en ejecución de sentencia.

4.- El allanamiento íntegro de la demandada a las pretensiones de la parte actora dentro del plazo para la contestación a la demanda.



QUINTO .- A la vista de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que nos encontramos ante un supuesto de allanamiento susceptible de encuadre en el inciso a) del apartado 2 del art.4 del Real Decreto Ley 1/2017 .

La regla contenida en dicho precepto es del siguiente tenor: '2.- Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' Por su parte, el art.395 LEC , que, en su apartado 1, establece como previsión general la no imposición de costas en caso de allanamiento a la demanda antes de contestarla, a salvo que se venga a apreciar mala fe en el demandado, en el párrafo 2º de dicho apartado 1 viene a disponer que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.'.

Ello supone, en el caso de litis, no conceder eficacia, en orden a la apreciación de existencia de mala fe en la entidad bancaria demandada, al requerimiento extrajudicial efectuado al margen del procedimiento extrajudicial regulado en el art.3 del RDL 1/2017, de 20 de enero , del que voluntaria y expresamente se apartó la parte actora.

No obstante, la apreciación de la concurrencia de mala fe en la entidad bancaria prestamista puede radicar en otras circunstancias. Como puede ser la ni tan siquiera inaplicación de la cláusula suelo tras el dictado de la STS de fecha 9/5/2013 . Cuál ha venido a suceder en el supuesto examinado. Al indicarse en el hecho cuarto del escrito de demanda, entre los períodos de aplicación de la cláusula suelo por el Banco, los comprendidos entre mayo de 2013 a mayo de 2016, en que tuvo lugar la cancelación del préstamo.

Por lo tanto, es de apreciar mala fe en el proceder del Banco, al haber seguido aplicando la cláusula suelo (que reconoce abusiva) luego del dictado de la STS de fecha 9/5/2013 , en donde se sentaron las bases determinantes de su nulidad, por abusividad.- En consecuencia, por apreciarse mala fe en la demandada-allanada, procede imponer a la misma las costas procesales de la primera instancia, al amparo de lo preceptuado en el inciso final del párrafo 1º del apartado 1 del art. 395 LEC . De aplicación al caso a tenor de lo establecido en el art. 4-3 del referido RDL 1/2017, de 20 de enero .- Con estimación del recurso de apelación.-

SEXTO. -Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art.398-1 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se condena a la entidad bancaria demandada al abo no de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Hágase devolución a los actores recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.