Sentencia CIVIL Nº 148/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 472/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0016822
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº472/2018- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000449/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA
Apelante: BANKIA S.A..
Procurador.- Dña. LAURA RUBERT RAGA.
Apelado: Dª Carolina .
Procurador.- Dña. MARIA PAOLA OLMOS MARTINEZ.
SENTENCIA Nº 148/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 449/2017, promovidos por Dª
Carolina contra BANKIA S.A. sobre 'nulidad de contrato de compraventa de productos financieros',
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por el
Procurador Dña. LAURA RUBERT RAGA y asistido del Letrado D. LUIS BRIONES BORI contra Dª Carolina
, representado por el Procurador Dña. MARIA PAOLA OLMOS MARTINEZ y asistido del Letrado Dña. MARIA
CARMEN BOTIFORA TARAZONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, en fecha 5-12-17 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 449/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Carolina contra Bankia S.A., imponiendo a la parte actora las costas derivadas del presente procedimiento.' Y se dictó Auto de aclaración de fecha 16-2-18 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Decido efectuar complemento de sentencia, haciendo constar que se estima la acción subsidiaria planteada por Dª Carolina , declarando resuelto el contrato de compra de Participaciones Preferentes suscrito entre las partes en fecha 5 de agosto de 2.002, por el que Dª Carolina adquirió tal producto por valor de 7.000 €. Condenando a BANKIA S.A. a restituir los 7.000 € abonados más los intereses legales generados, con la devolución por parte de la actora de las acciones y cupones percibidos más sus intereses. Todo ello con expresa imposición de costas generadas en el presente procedimiento. Dejando sin efecto la condena contenida en la sentencia que es objeto de complemento mediante la presente resolución. Y puesto que del anterior estudio realizado en la sentencia sobre el incumplimiento por parte de BANKIA S.A. de su obligación de informar adecuadamente sobre las características del producto ha dado un fiel cumplimiento a las obligaciones asumidas en virtud del contrato de fecha 4 de diciembre de 2014, procederá declarar que ha existido un incumplimiento esencial de sus obligaciones por parte de BANKIA S.A., dando por resuelto el contrato de arrendamiento de servicios suscritos por las partes el 4 de diciembre de 2.014.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Carolina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 7 de marzo de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Antecedentes 1 - Este procedimiento se inició por la demanda por la que solicitaba se declarase la nulidad de pleno derecho de compra de obligaciones subordinadas 8ª emisión suscritas por la parte actora por un importe de 7.000 €. Instando igualmente la nulidad del canje de acciones efectuado respecto al referido producto financiero; y subsidiariamente la acción de incumplimiento contractual y consecuentemente la responsabilidad en las pérdidas ocasionadas. Ello como consecuencia de un contrato celebrado por la parte actora con la demandada en fecha 5 de agosto de 2.002 mediante el que habría suscrito las obligaciones subordinadas anteriormente referidas, sin haber sido informada convenientemente de las características del citado producto, como que el mismo podía dar lugar a la pérdida del dinero invertido o que los mismos pudieran dejar de percibir intereses atendiendo a la evolución de la compañía en cuestión. A la vez que se le informaba que podía obtener el reintegro de su dinero en un breve plazo de tiempo, cuando ello dependía de la evolución del mercado secundario, en el que podía no ser posible la venta por un precio similar al importe invertido.

Aceptando la suscripción de tales contratos en base al asesoramiento de la entidad bancaria, con la que tenía una relación de confianza, al manifestarle el empleado de banca que le asesoró que era un producto similar a un depósito y por lo tanto sin riesgo.

2- La demandada contestó la demanda rechazando esas pretensiones, manteniendo que no procedería dar respuesta afirmativa a la reclamación de la misma en la medida que la acción se encontraba caducada por haberse ejercitado la acción después de haber transcurrido más de cuatro años desde su firma. Manteniendo en todo caso que no existió el vicio de consentimiento, pues el cliente fue perfectamente informado de las características del producto adquirido, conociendo que estaba adquiriendo un producto en el que existía el riesgo de perder la inversión como de verse afectada por una dificultad de venta de las participaciones en el mercado secundario. Incidiendo igualmente en que el canje de acciones fue realizado de forma voluntaria y con pleno conocimiento de los riesgos que se asumían con tal operación.

3- Se dictó sentencia desestimando la acción principal al declarar caducada la acción, concluyendo en el fundamento de derecho cuarto que '... Razonamiento que nos lleva a entender que el plazo de inicio comienza a correr desde que el afectado conoce los verdaderos riesgos del producto, que en el caso de canje de acciones se concreta en aquel día en que aceptaron el mismo, pues es en ese preciso instante cuando tiene base razonable para conocer que el producto comprado no era seguro y de hecho había dado lugar a pérdida de capital. Y Siendo que según se desprende de la documental de la actora (véase doc 9) el canje se materializó el 3 de abril de 2.012, mientras que la demanda se interpuso el 12 de abril de 2.017, habrá que entender que la acción se encuentra caducada, procediendo la desestimación de la demanda...'.

4- A instancia de la parte actora se complementó esta Sentencia con el Decreto de 16 de febrero, aclarado por Auto de 20 de febrero de 2018 , estimando la demanda y declarando resuelto el de compra de participaciones preferentes suscrito entre las partes el 5 de agosto de 2002, condenando a la demandada a restituir a la actora los 7.000 € abonados mas lo intereses con devolución por ésta de las acciones y cupones percibidos mas intereses.

5- Ante esta resolución, la parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando como motivos: 1- Antecedentes. 2- Improcedencia de la acción de resolución e indemnización ejercitada con carácter subsidiario. 3- Seria dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Recurso de apelación.

En el recurso de apelación la parte demandada alegó en síntesis: 1- Antecedentes, infracción articulo 218 de la LEC .- falta de motivación de la sentencia por ausencia de los debidos pronunciamientos relativos a todas las pretensiones y elementos planteados por esta parte, así error en la valoración de la prueba en lo referente a la determinación de si la falta de información es un incumplimiento contractual o precontractual e incorrecta aplicación de las normas relativas a la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC .

2- Improcedencia de la acción de resolución e indemnización ejercitada con carácter subsidiario.- Esta acción se ha ejercitado con claro fraude procesal ya que lo que subyace en los hechos alegados es el error en el consentimiento a la hora de contratar y no incumplimiento contractual, se subraya que ni la demanda ni la sentencia recoge ningún incumplimiento contractual, pues si la acción ejercitada es la del resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento contractual de acuerdo con los artículos 1124 y 1101 del CC , quedan fuera del ámbito de las mismas los incumplimientos como la omisión de información al momento de ofrecer y contratar el producto, los incumplimientos que justifiquen la resolución contractual han de venir referidos a la actividad propia de la fase contractual y no a la precontractual, (con cita de diversas Sentencias), así la sentencia del Tribunal Supremo 479/2016 de 13 de julio que recalca que los deberes legales de información precontractual en materia financiera pueden dar lugar a una acción de anulabilidad pero no a un incumplimiento resolutorio precisamente por ser previos al contrato. La sentencia que se recurre no imputa ningún incumplimiento contractual que derive de la relación jurídica existente entre las partes que dimana del contrato de ejecución de ordenes de valores suscritos.

3- Seria dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas a la parte apelante.- Pues atendiendo a los argumentado existen sobrados elementos para pensar que este recurso está plenamente justificado, entendemos que concurren dudas fácticas y jurídicas que deben ser apreciadas.



TERCERO.- Sobre la infracción articulo 218 de la LEC .

La Sala no aprecia la infracción denunciada pues si bien es cierto que se han producido disfunciones: 1- al dictar sentencia sin resolver la pretensión subsidiaria de la demanda; y 2 al complementar ésta con un decreto en donde se estimó dicha pretensión subsidiaria, él que tuvo que ser aclarado por Auto posterior.

Ese complemento y subsanación amparados en los artículos 214 y 215 de la LEC impiden apreciar la falta de motivación, ya que ésta existió en cada una de las resoluciones sobre las pretensiones deducidas en la demanda. Que el recurrente no las comparta no implica su incongruencia dado que el Juez 'a quo' resolvió ambas pretensiones conforme exige el artículo 218 de la LEC .



CUARTO.- Sobre la improcedencia de la acción de resolución e indemnización ejercitada con carácter subsidiario.

La Sala debe disentir del Juez 'a quo' y comparte la conclusión sostenida en el recurso y ello por cuanto, en la demanda todos los incumplimientos contractuales que se denuncian se refieren a que no informaron adecuadamente al demandante de los riesgos de la inversión sin respetar el perfil y las instrucciones del cliente (hecho séptimo de la demanda, incumplimiento contractual). Es decir, se están remitiendo a incumplimientos anteriores al inicio del contrato, sobre los que no se discute que serian incardinables en causa de nulidad por vicio del consentimiento como solicitó en la acción principal del demandante y que le fue desestimada al apreciar su caducidad, pronunciamiento que al no ser recurrido ha quedado fuera de esta segunda instancia ( articulo 465 de la LEC ).

El Juez 'a quo' estimó la pretensión subsidiaria declarando resuelto el contrato, pues en la demanda se había concretado su reclamación económica en la: declaración de resolución del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas 8ª emisión, así como su posterior canje por acciones de Bankia, por incumplimiento o contractual de la obligación de lealtad, diligencia y consecuentemente su responsabilidad en las pérdidas ocasionadas. Sin embargo, en la documentación aportada no hay ninguna indicación fáctica sobre incumplimientos de la demandada de sus obligaciones una vez nacido el contrato sino que los incumplimientos son precontractuales.

Debe señalarse que una acción es la de solicitud de indemnización de daños y perjuicios que nace de un incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, y es título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, de su inversión con justificación de la relación de causalidad. Y otra distinta, la acción resolutoria del contrato, que según el suplico de la demanda, fue la ejercitada por la demandante y estimada en el auto que declaró resuelto el contrato. Sobre la que debe traerse a colación el criterio sostenido por esta Audiencia Provincial, con cita de las Sentencias números 2907/2015 de 13 de julio, 677/2016 de 16 de noviembre, 398/2017 de 10 de julio y 117/2018 de 19 de febrero de la Sección 9ª entre otras, en la idea que '... lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual...' La consecuencia de lo expresado es la inviabilidad de la acción acogida en el Auto impugnado, puesto que se trata de la resolutoria, cuya posibilidad, precisamente, excluye la doctrina que se ha dejado transcrita, lo que implica estimar el recurso y en consecuencia desestimar toda la demanda.



QUINTO.- Costas de primera instancia.

Aunque le desestimación de la demanda implicaría, en aplicación del criterio del vencimiento con la imposición de las costas a la parte demandante, la Sala acepta el argumento de la parte demandada y recurrente, apreciando la existencia de dudas jurídicas, dada la naturaleza compleja de la obligaciones subordinadas y la acciones ejercitadas por la parte recurrente con las numerosas resoluciones de tenor distintos dictadas por las diversas Audiencias Provinciales, aplicando esta excepción al criterio del vencimiento ( artículo 394 de la LEC ).



SEXTO.- Costas del recurso de apelación, segunda instancia.

Estimado el recurso y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2017 y el Decreto de 16 de febrero de 2018 complemento de la anterior, conforme la subsanación por Auto de 20 de febrero de 2018, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia en el juicio ordinario seguido con el número 449/2017.



SEGUNDO.- Revocar la citada resolución en el sentido de acordar en su lugar: 1º) Desestimar la demanda formulada por doña Carolina contra Bankia, S.A.

2º) Absolver a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

3º) No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en primera instancia.



TERCERO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.