Sentencia CIVIL Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 378/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102742C20140000686
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 378/2019
Asunto: 500393/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 563/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: MINITERIO FISCAL y Juan Antonio
Procurador: MARIA DEL ROCIO GALAN CORDERO
Abogado: ANA MARIA GALAN CORDERO
Apelado: Herminia Procurador: CARLOS JAVIER DOMINGUEZ RODRIGUEZ
Abogado: MANUEL RODRIGUEZ-PIÑERO PAVON
S E N T E N C I A nº: 148 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 4
Procedimiento Modificación de Medidas nº 563/17
Rollo de Apelación núm 378
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 20 de Febrero del 2020
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de Medidas, en el
que figura como apelante D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Mª del Rocío Galán Cordero,

asistido por la Abogada Sra. Ana Mª Galán Cordero,y el MINISTERIO FISCAL, y parte apelada Dª. Herminia
, representada por el Procurador Sr. Carlos Javier Domínguez Rodríguez, asistida por el Abogado Sr. Manuel
Rodríguez- Piñero Pavón; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador DÑA. MARIA DEL ROCIO GALAN CORDERO, en nombre y representación de D. Juan Antonio , contra DÑA. Herminia , declaro no haber lugar a la modificación de medidas pretendida.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Juan Antonio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose acordado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista el día 20 de Febrero delo 2020 en el que se celebró la misma, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por el apelante en esta alzada la atribución al mismo de la guarda y custodia de los dos hijos comunes Epifanio y Vanesa , frente a la existente atribución de la guarda y custodia a la madre establecida en sentencia de 18-6-2014, que aprobaba un convenio regulador de 10-5-2014. En cuanto a la modificación de medidas, esta misma Sala ha tenido ocasión de señalar que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. En el presente supuesto ha existido una amplia modificación de circunstancias, y así consta que la madre desarrolló una fuerte adicción a las bebidas alcohólicas, situación ésta que la lleva a desatender a los menores, hasta tal punto que uno de los hijos que con ella convivían (de otro padre) fue declarado en situación de desamparo, dando la guarda a otra pareja, y estableciendo un acuerdo entre ambos progenitores (11-7-2017) en base al cual se atribuía al padre de forma temporal la guarda y custodia de los dos hijos comunes, e incluso en el escrito de contestación a la demanda, la madre se manifiesta conforme con que el actor asuma la guarda y custodia de ambos menores durante el tiempo que dure el proceso de cura en centro adecuado y para el que tiene solicitado su ingreso, y que una vez dada de alta, la Sra. Herminia , se vuelva a la situación establecida en la sentencia anterior, dictándose auto en fecha 17 de enero de 2018 en el que se recoge dicha medida. De hecho la madre ingresó en un centro terapéutico el 13 de noviembre del 2017, realizando un proceso de rehabilitación del que fue dada de alta el 22-5-2018, constando informe en el que se destaca el esfuerzo de la misma, por reintegrarse y cumplir sus obligaciones, mostrando una actitud adecuada y positiva, habiendo sido su evolución muy positiva, logrando todos los objetivos que se planearon al inicio del proceso.

Hasta tal punto es importante su evolución que habiéndose acordado el desamparo del hijo Florencio , se ha recomendado en la actualidad la reintegración con su madre. La actual controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano de los dos hijos ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución , y desarrollan los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996.

Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.

39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales. En atención a dicha cuestión, ya la Sentencia del Tribunal Supremo nº 413 de 20 de octubre de 2014 (recurso 1229/2013 ) asienta el derecho de los menores a ser oídos acerca de cualquier medida que ataña a su custodia, cuidado y educación, derecho contemplado en diversa normativa: artículo 92.6 del Código civil , 770.4 ª y 777.5 de la LEC ; en la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, artículo 9, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia); en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990), a tenor de la cual se ha de garantizar al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga (artículo 12); y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que de nuevo garantiza que la opinión de los menores será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez, y establece además que en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades o instituciones, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial (artículo 24). En el presente supuesto la Sala a la vista de la modificación de hecho existente desde el inicio del procedimiento, estimó adecuada la medida de oir a ambos menores, y en relación a ello la hija Vanesa , que vive en la actualidad con la madre, manifiesta su voluntad de continuar así, con su madre, manifestador que esta agusto con ella, y que si bien le gusta ver a su padre, es en los días entre semana, queriendo incluso aumentar los mismos, pero poniendo problemas en orden a las visitas de fin de semana y vacacionales. El hijo menor Epifanio , con 14 años de edad (casi 15) está viviendo de hecho con su padre, manifestando se deseo también de continuar así, lo cual es absolutamente respetable y entendible, no solo por su edad actual, sino por la edad que tenía en los momentos de adicción de la madre que evidentemente le han debido producir un sufrimiento que llevará gran parte de su vida. En este orden de cosas, si bien es un principio el no separar a los hermanos, ello es como principio en general, debiendo en cada caso acordar lo que se estime mejor para los menores, y así en el presente supuesto, procede, de una parte mantener la sentencia de instancia en cuanto no modificar la situación fijada en la sentencia de 18-6-2014 en cuanto a la menor Vanesa , por el contrario procede modificar la situación del hijo menor Epifanio acordando la atribución de la guarda y custodia del mismo a su padre D. Juan Antonio , estableciéndose en favor de la madre el mismo régimen de visitas que tiene el padre con la hija establecido en la tan citada sentencia de 18-6-2014. En cuanto a los alimentos, y estando un hijo con cada progenitor, cada uno asumirá los gastos ordinarios del hijo que con el conviva y los gastos extraordinarios por mitad, procediendo modificar la sentencia recurrida en tal sentido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Antonio , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer la guarda y custodia del hijo menor Epifanio en favor de su padre D. Juan Antonio , estableciéndose en favor de la madre el mismo régimen de visitas que tiene el padre con la hija fijado en la tan citada sentencia de 18-6-2014, estableciendo que cada uno de los progenitores asumirá los gastos ordinarios del hijo que con el conviva y los gastos extraordinarios de ambos por mitad, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.