Sentencia CIVIL Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1384/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120178062369

Recurso de apelación 1384/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 737/2017

Parte recurrente: Ramón,

APLICACIONES Y ESTRATEGIAS COMERCIALES S.L

INVERSIONES CUP WIN 2005 SL,

D. Santos y

D. Secundino

Procuradora: Edurne Diaz Tarragó

Abogado: Juan Carlos Cillan Martinez

Parte recurrente: EUROFIRMS GROUP S.L.U

Procuradora: Maria Elena Martinez Pujolar

Abogado/a: Joan Carles Casas Ribas Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 148/2020

Magistrados:

Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones

Girona, 10 de febrero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 737/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Edurne Diaz Tarragó, en nombre y representación de Ramón, APLICACIONES Y ESTRATEGIAS COMERCIALES S.L, INVERSIONES CUP WIN 2005 SL, D. Santos y D. Secundino y por la Procuradora Maria Elena Martínez Pujolar, en nombre y representación de EUROFIRMS GROUP S.L.U contra la Sentencia nº227 de 27 de junio de 2019.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Edurne Díaz Tarragó en nombre y representación de APLICACIONES Y ESTRATEGIAS COMERCIALES S.L., INVERSIONES CUP WIN 2005 S.L., D. Santos, D. Secundino y D. Ramón debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Elena Martínez Pujolar en nombre y representación de EUROFIRMS GROUP S.L.U. debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora reconvencional.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/02/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponenteal Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.-

Demanda rectora.

1.-Las mercantiles APLICACIONES Y ESTRATEGIAS COMERCIALES, S.L., INVERSIONES CUP WIN 2005, S.L., DON Santos, DON Secundino y DON Ramón, formularon demanda frente a la mercantil EUROFIRMS GROUP SLU, con domicilio en la localidad de Cassà de la Selva, ejercitando acción de resolución de contrato de compraventa respecto a la trasmisión de participaciones sociales efectuada por cada uno de los demandantes, con condena a la demandada reintegrar a los demandantes las participaciones sociales que fueron trasmitidas, en el mismo estado patrimonial del Grupo MNEMON a la fecha de la compraventa cuyo patrimonio neto ascendía a 3.441.288,12 euros. De manera estrictamente subsidiaria y exclusivamente para el supuesto que no se estimara la pretensión resolutoria, se ejercía una acción de condena a la demandada al cumplimiento del contrato en los siguientes términos:

A pagar el precio de la compraventa, consistente en:

- La cantidad de 372.850,00 €, correspondiente a lo establecido en la Cláusula 2.1.a) del contrato.

- La cantidad de 107.038,66 € correspondiente al EBITDA a 30 de junio de 2016, según cláusula 2.1.b) y 2.1.3.2) del contrato.

- La cantidad resultante de la liquidación final del EBITDA.

- Trasmisión del 100% del capital social correspondiente a las sociedades filiales, que forman parte del Grupo no operativo, por el precio de UN EURO (1,00€)

- Pago de facturas emitidas por D. Juan Francisco y D. Carlos Francisco.

2.-Los demandantes ostentaban la calidad de socios, titulares entre todos ellos del 74,57% del capital social, de la compañía mercantil MNEMON CONSULTORES, S.L., sociedad constituida el 23 de mayo de 2002, de duración indefinida, conforme a los siguientes porcentajes de titularidad:

- APLICACIONES Y ESTRATEGIAS COMERCIALES, S.L., titular de 627.531 participaciones sociales, que representan el 44,17% del capital del grupo.

- INVERSIONES CUP WIN 2005, S.L., titular de 302.412 participaciones sociales, que representan el 21,29% del capital del grupo.

- D. Santos, titular de 74.646 participaciones sociales, que representan el 5,25% del capital del Grupo.

- D. Secundino, titular de 36.279 participaciones sociales, que representan el 2,55% del capital del grupo.

- D. Ramón, titular de 18.618 participaciones sociales, que representan el 1,31% del capital del grupo.

El capital social de la compañía ascendía, a la fecha de la compraventa, según la demanda, a UN MILLON CUATROCIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS DIEZ EUROS (1.420.710,00 €). Su objeto social y principal actividad consistía en la consultoría y asesoramiento a empresas e instituciones sobre los Recursos Humanos.

3.-La mercantil demanda, EUROFIRMS GROUP, S.L.U., es una sociedad de duración indefinida, constituida el 22 de abril de 2015, con CIF nº B-55234694 y domicilio social sito en Cassà de la Selva (17224 Girona), C/ Plà de lŽEstany 17.

Su objeto social consiste en administrar, dirigir y gestionar las acciones o participaciones que se posean mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales, y así su C.N.A.E. (Código nacional de actividades económicas) está registrado como 6420 - Actividades de las sociedades holding. La sociedad tiene carácter unipersonal, siendo su socio único la también mercantil AVRYL FUND SOCIEDAD LIMITADA, con N.I.F. B17598350, quien a su vez ostenta el cargo de administrador único.

4.-Con fecha 29 de marzo de 2016, los demandantes suscribieron contrato de compraventa de participaciones sociales, con la demandada, EUROFIRMS GROUP, S.L.U., en virtud del cual ésta adquirió la totalidad del capital social, que fue protocolizado en escritura pública de fecha 29 de marzo de 2016, otorgada ante el Notario de Madrid, Don Luis Enrique García Labajo, bajo el número 981 de su protocolo.

Tras la compraventa se cambia la denominación de MNEMON CONSULTORES, S.L., que pasa a denominarse INNERIA SOLUTIONS, S.L. y se modifica su domicilio social, que se traslada al mismo que el de la sociedad EUROFIRMS GROUP.

El precio de la compraventa es estipuló en 1.500.000€, más el resultado positivo o negativo que genere el EBITDA del Grupo Completo para el periodo 01/04/2016 a 31/03/2017.

(El 'EBITDA' es un acrónimo inglés para referirse al resultado antes de amortizaciones, depreciaciones, intereses e impuestos).

Según la demanda, el precio de compra se fijó en TRES MILLONES DE EUROS (1.500.000,00 € + 1.476.729,19 €), pendiente de ajustes que pudieran suponer una pequeña variación al alza o a la baja del valor dado.

5.-En la demanda se imputa incumplimiento a la demanda de los hitos siguientes:

a) El primer hito previsto en el contrato sería la liquidación del EBITDA por el trimestre abril-junio 2016, correspondiente al primer pago, a cuenta de la liquidación anual, por este concepto.

b) Y el segundo hito, correspondiente al pago aplazado de 500.000,00 euros, se producía el 30 de septiembre de 2016, para lo cual debía facilitarse el balance consolidado a esa fecha, bajo los mismos criterios contables que se venían aplicando por la compañía, y con base en los mismos que los responsables financieros de ambas partes aplicarán los ajustes previstos en la cláusula 2.1.2) del contrato.

Concluye la meritada demanda en que nos hallamos ante un incumplimiento flagrante del contrato por la parte compradora, que manejando de forma unilateral e interesada la documentación contable, impide su correcta verificación, e incumple el pago del precio de la compraventa, alegando unos resultados contables expresamente realizados ad hoc por la propia parte interesada.

Contestación y Reconvención

6.-La entidad demanda se opuso y formulo reconvención.

La demandada sostiene que, en el momento de la venta de las acciones, la mercantil MNEMOM se hallaba en situación de absoluta quiebra desde junio de 2015, extremo que tiene una especial incidencia, según la demandada, en el valor de las acciones transmitidas. Tampoco se corresponde a la verdad, para la meritada demandada, que el valor de aquella mercantil fuese de tres millones y medio de euros.

Tras una genérica negativa a las vicisitudes que la demanda realizaba sobre la génesis del contrato, se formulaba reconvención. En la misma se imputaba a los demandantes, una dolosa manipulación de las partidas contables de la mercantil MNEMON, irregularidades contables y actuación fraudulenta mediante dolo incidental empleado por los vendedores.

Por todo ello se ejercitaba una acción declarativa de incumplimiento de los deberes de buena fe y de información, incurriendo en dolo incidental hacia la mercantil demandada; se acumulaba una acción declarativa de sobrevaloración ficticia del precio y otra de condena de la suma de 525.623,45 €.

Sentencia de primera instancia

7.-La Sentencia dictada desestima la demanda y la reconvención.

Declara como hechos probados los siguientes:

a) Grupo MNEMON es la sociedad dominante de un grupo empresarial estaba formado por el 100% de Pempsis ETT SL; Mnemon Portugal; Pempsis ETT SL Portugal; Kerdos SLU; Mnemon Centro Especial de Empleo SLU; PR-Hogar SL (que incluía el 40% de la UTE Resid. Valle Caudal); Alfa Servicios Asistenciales (que incluía el 33% de C.G. Washington y Poristes SL.

b) El 29 de marzo de 2016 EUROFIRMS GROUP S.L.U. compro la totalidad del capital social de Mnemon Consultores SL, perteneciendo el 74,57% del mismo a los actores.

c) Con carácter previo a la formalización del contrato, y durante un periodo aproximado de dos meses se puso a disposición de EUROFIRMS GROUP los documentos contables de parte del Grupo MNEMON.

d) en 2017 MNEMON CONSULTORES S.L. modifica su denominación social pasando a llamarse Inneria Solutions SL.

e) parte del precio de la compraventa dependía de variables relativas al importe de los fondos propios a 30 de septiembre de 2016 y del EBITDA.

f) durante la fase precontractual se obtuvo información de la situación real de gran parte de las sociedades y filiales del Grupo MNEMON, siendo EUROFIRMS GROUP S.L.U. conocedora del pasivo.

Respecto del actuar de los demandantes concluye que, existió remisión de documentación, sin que conste en modo alguno acreditado que existió una voluntaria omisión de información por parte de la compradora, EUROFIRMS GROUP no se puso en contacto con las sociedades lusas, reemitiéndose la documentación financiera que se solicitó, sin que conste que se pidiera desde España, que se omitiera información y sin que conste queja alguna en relación a la actuación de Portugal durante el proceso de venta.

Se desestima la pretensión de la demanda rectora, por concluir que el cumplimiento de Grupo MNEMON no fue tan exacto que le permita solicitar al resolución del contrato por incumplimiento de la adversa, puesto que el art. 1124 CC sólo es aplicable cuando el que pretenda la resolución del contrato haya cumplido plenamente las obligaciones derivadas del mismo, y ha quedado acreditado, que, sin dolo pero con cierta negligencia, Grupo MNEMON no puso a disposición de EUROFIRMS GROUP S.L.U. en la fase precontractual toda la información necesaria para que la entidad compradora conociera de manera certera lo que adquiría, si bien se vuelve a reiterar que precisamente las contingencias que pudieran existir en cuanto a la situación real de las empresas del grupo que se adquiría, es lo que determinó la existencia de un precio variable, cuya fijación no sólo dependía de la verdadera situación de las empresas que conformaban Grupo MNEMON sino también de la diligencia de gestión de EUROFIRMS GROUP S.L.U. una vez asumía la propiedad del entramado societario.

Respecto de la reconvención, la Sentencia concluye que, la actuación de Grupo MNEMON no es constitutiva de un dolo, ni en cuanto a su elemento objetivo ni en cuanto a su elemento subjetivo, puesto que EUROFIRMS GROUP pudo desplegar una mayor diligencia en el conocimiento de todos y cada uno de los aspectos financieros de lo que iba a adquirir y si no lo hizo, teniendo los medios para ello, sin constar acreditado en modo alguno que se impidiera el acceso a la documentación que requería para poder valorar lo que adquiría, no puede ser imputado al comprador, máxime cuando, sin perjuicio de que pueda determinarse alguna actuación irregular por la parte compradora, precisamente las posibles inconcreciones y las constataciones posteriores al contrato que pudieran incidir en la valoración del objeto de la compra se asumen como riesgo por ambas partes en la determinación del precio variable, asumiendo, en su fijación, un riesgo cada una de ellas que podría beneficiales o no según se constatara la rentabilidad del objeto de la compraventa.

Recursos planteados.

8.-Se alzan las dos partes en sendos recursos a los que se opone la parte adversa.

SEGUNDO.- Planteamiento procesal.- Jurisprudencia aplicable.-

Están las partes contestes, únicamente, en que, con fecha 29 de marzo de 2016, los demandantes suscribieron contrato de compraventa de participaciones sociales, con la demandada, EUROFIRMS GROUP, S.L.U., en virtud del cual ésta adquirió la totalidad del capital social, que fue protocolizado en escritura pública de fecha 29 de marzo de 2016.

El planteamiento de sendos recursos avoca en definitiva a este Tribunal, todas las cuestiones fácticas y jurídicas de los escritos de demanda y reconvención.

La demanda rectora ejercita, con carácter principal, una acción de incumplimiento contractual al amparo del art. 1124 CC, cuyo ejercicio ha quedado supeditado por la jurisprudencia, a que el incumplimiento se refiera a una obligación principal, y que sea grave, en la medida en que frustre la finalidad del contrato.

Al respecto recuerda la STS 121/2013 de 12 de marzo):

'Este criterio jurisprudencial, como recuerda la Sentencia 532/2012, de 30 de julio , con cita de otras anteriores (Sentencias 1000/2008, de 30 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ), 'se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990 ), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49) diciendo que 'el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación'. En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual 'el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte'. También en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor 'cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial'.

De otro lado, la mercantil demandada imputa a los demandantes, un incumplimiento de los deberes de buena fe y de información, incurriendo en dolo incidental en la actuación de la compradora. Dichos extremos se hallan configurados normativamente en los arts. 1269 y 1270 CC.

Sobre estos extremos, se trae a colación la STS 798/2007 de 11 de Julio:

'Según reiteradísima doctrina de esta Sala el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada ( STS 15-6-95 , con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98 ), de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( STS 19-7-06 )....

(...) Tampoco es incorrecta la calificación del dolo como incidental, pues el pacto de compras mínimas, pese a su indudable relevancia en el conjunto del contrato de distribución, no constituía su esencia, como prueba la persistencia de la relación jurídica entre las partes contratantes después de que la demandada reconviniente supiera de la liquidación de sus existencias por la antigua distribuidora y la actora-reconvenida, hoy recurrente, conociera la importante diferencia entre las compras comprometidas por la nueva distribuidora y las reales durante los dos primeros años de los cinco para los que se contrató. En tal sentido, la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2000 calificó de incidental, y no de causal, el dolo del vendedor que ocultó al comprador la denegación de una licencia de apertura, con la consecuencia de indemnización de daños y perjuicios y no de anulación del contrato...'

La meritada Sentencia califica como ' dolo incidental', el engaño que determinó, no la decisión de contratar (dolo causal) sino el contenido del contrato. También importa esta Sentencia, en cuanto que, respecto a la omisión en la información suministrada por el 'concedente', conviene formularse dos preguntas: a) si una omisión (el silencio) puede configurar dolo y b) bajo qué condiciones lo configura.

La respuesta a la primera pregunta al aceptarse la existencia de dolo por omisión. (Entre muchas otras, las SSTS de 26 de octubre de 1981 ( RJ 1981,4001), de 1 de octubre de 1986 ( RJ 1986,5229), de 27 de octubre de 1990 ( RJ 1990,6908), de 15 de junio de 1995 ( RJ 1995,5296), de 17 de enero de 2005 (RJ 2005,517), y de 11 de diciembre de 2006 (RJ 2006,9893).

La respuesta a la segunda pregunta resulta más complicada, pues exige el análisis de los deberes precontractuales de información que hubieran existido entre las partes y la violación de los mismos, de manera que sólo donde existan tales deberes precontractuales de información y estos hubieran sido incumplidos, el dolo negativo podrá tener lugar.

La STS 798/2007, mencionada anteriormente, hace mención de que, a falta de una regla explicita en derecho español, suele considerarse que la fuente normativa del deber de informar son las exigencias de la buena fe, cuando debería de haberse informado.

TERCERO.- Las relaciones contractuales que vincula a las partes.-

1.-En fecha 22 de enero de 2016 las partes firmaron una carta de intenciones (documento nº 10 de la demanda) para llevar a cabo la venta definitiva en fecha 29 de marzo de 2016.

En el punto segundo de la meritada carta de intenciones, se recogen los conceptos que integrarán el precio de la compraventa:

- Una parte fija, que se cifra en 1.500.000,00 euros

- Y una parte variable, referenciado al EBITDA anual, y que en 2015 había alcanzado la cifra de 1.476.729,19 euros.

Como se recoge en la carta de intenciones, como paso previo a formalizar una operación de compraventa, se puso a disposición de EUROFIRMS la documentación contable del Grupo MNEMON para que valorase la decisión de compra, con facultad de desistimiento (pacto sexto 'in fine' destacado con asterisco) .

2.-En pre-acuerdo privado de compra venta de 3 de marzo de 2016, ambas partes acuerda la compraventa del 100% del capital de las sociedades que integran el Grupo Mnemon. (Documento 12 demanda). En el mismo, las partes, finalmente alcanzan un principio de y que viene a trasladar prácticamente en su integridad los elementos recogidos en la carta de intenciones, y remite a la necesaria formalización de una escritura pública de compraventa de participaciones sociales a otorgar con anterioridad al 31 de marzo de 2016.

El precio se acuerda: a) una parte inicial de 1.000.000 € al contado y b) otra variable: EL EBITDA real que generen todos los negocios durante el plazo de 12 meses a partir de la fecha de 1 de abril 2016.

En dicho precontrato se estableció una fórmula para que el cálculo final fuese de fácil aplicación:

'Valor: 1.500.000 (Saldo negativo Balance inferior a 1€) mas (Ebitda a 1 año más Deterioro Explotación. A Cuenta 1.000.000€ pagado inicial.'

En dicho precontrato la parte vendedora se hacía responsable ' de la veracidad de la información facilitada, así como de la información que no haya facilitado y sea de vital importancia para el comprador, como: aspectos o acuerdos societarios, legales, tributarios, sanciones, avales, compromisos o cualquier vicio oculto que condiciones y pueda afectar al comprador' (pacto noveno).

3.-Finalmente, con fecha 29 de marzo de 2016, se otorga escritura pública de compraventa, ante el Notario de Madrid, Don Luis Enrique García Labajo, bajo el número 981 de su protocolo, y que hemos acompañado como documento número 4 de esta demanda.

En la meritada escritura se protocoliza el acuerdo privado de compraventa de participaciones sociales fechado el mismo día 29 de marzo de 2016, si bien el mismo, muy similar al suscrito el día 3 de marzo anterior, tiene su particular contenido y es el que recoge los compromisos finales asumidos por las partes contratantes.

En la Cláusula Segunda del contrato se establecían, bajo el título 'Condiciones económicas del acuerdo', la determinación del precio de compra-venta de las participaciones sociales, desarrollando en la referida estipulación los hitos y conceptos que se aplican para su concreción:

'SEGUNDO.- Condiciones económicas del acuerdo:

2.1) Determinación del precio de compra-venta de las participaciones sociales:

El precio de la compraventa será la cantidad resultante de la suma de a) + b):

a)- UN MILLÓN QUINIENTOS MIL € (1.500.000.- €), de los cuales:

1. UN MILLÓN DE EUROS (1.000.000,00 €) es la parte mínima, fija e inalterable del precio de la transacción a percibir por los vendedores, y

2. QUINIENTOS MIL EUROS (500.000,00 €) se abonarán por la parte compradora a los vendedores a fecha 30 de septiembre de 2016, siempre que los fondos propios del Grupo Operativo sean iguales o superiores a UN EURO (1,00 €)

En el caso de resultar dichos fondos propios inferiores a 1,00 €, se descontará el importe negativo de los citados QUINIENTOS MIL EUROS (500.000,00 €). En el hipotético caso de que los fondos propios fueran negativos por importe superior a 500.000,00 €, el exceso sobre esta cantidad se descontará de los pagos previstos en el apartado b) siguiente.

Forma de pago del precio 1) y 2)

A la firma del presente contrato, la parte compradora pagará a los vendedores, la cantidad prevista en el apartado 1) anterior, mediante 8 cheques bancarios proporcionales a los porcentajes de participación en el capital social de Mnemon Consultores SL que, en el momento de la venta, respectivamente ostentan los vendedores. En concreto, se entrega en este acto la suma total de: 998.579,20 € (NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS, CON 20 CTS.), según lista de cheques bancarios protocolizados en este acto.

A fecha 30 de septiembre de 2016, EUROFIRMS GROUP, S.L.U pagará a los vendedores, la cantidad resultante prevista en el apartado 2) anterior al contado, mediante 8 cheques bancarios proporcionales a los porcentajes de participación en el capital social de Mnemon Consultores SL que, en el momento de la venta, respectivamente ostentan los vendedores.

b)-El resultado positivo o negativo que genere el EBITDA del Grupo Completo para el periodo 01/04/2016 a 31/03/2017. En el apartado 2.1.3 se detalla la forma de cálculo.'

Seguidamente se contiene una formula, ciertamente alambicada y compleja, de determinación del valor de los FFPP (Fondos Propios) del Grupo Operativo a 30/09/2016.

Atendiendo a la literalidad de la mencionada cláusula se puede concluir que el precio fijado por este concepto es de 1.500.000,00 euros, de los cuales 1.000.000,00 euros se pagan como parte del precio al contado en el acto de la firma y el resto, es decir 500.000,00 euros, se pagan de forma aplazada, previo ajuste del resultado de los fondos propios (FFPP) existentes a 30 de septiembre de 2016, con la siguiente fórmula:

'Si son superiores a 1,00 € se pagan los 500.000,00 € y si son negativos, ese importe negativo se descontará de los citados 500.000,00 €'.

Los fondos propios funcionan, por tanto, como mera referencia o condición para acreditar si concurre el presupuesto de pago de los 500.000,00 euros restantes, o en su caso, si debe restarse alguna cantidad. Es decir, los fondos propios no se contemplan como elemento de cuantificación del precio, sino como una suerte de condición o presupuesto para el pago del precio fijado, sin perjuicio de ajustes, por lo que se fija en una fecha concreta, 30 de septiembre de 2016, para atender a su resultado, como condición para el pago del precio restante.

La solución del presente recurso, pasa por analizar dos cuestiones:

a) Existencia o no de incumplimiento grave por parte de la compradora.

b) Concurrencia o no de dolo incidental en el actuar precontractual y contractual por parte de la vendedora.

CUARTO.- Inexistencia de nulidad procesal por vulneración del art. 24 CE , en relación a la no aportación del Libro Mayor por parte de la demandada.-

El recurso de la demandante principal se inicia solicitando la nulidad de actuaciones, con fundamento genérico en el art. 24 CE, por el hecho de que la demandada no ha aportado al proceso los libros de Mayor que le fueron solicitados, justificando su omisión en que no son libros oficiales ni los lleva la compañía.

Lo que realmente esconde este motivo procesal inicial es la valoración que la Juzgadora ' a quo' otorga a la pericial de la perito Sra. Amparo, a propuesta de la demandada, basta con una somera lectura del motivo para alcanzar tal conclusión.

Lo expuesto es suficiente para desestimar el motivo dada la inconsistencia procesal del mismo.

En todo caso, conviene advertir, que una cosa es valor jurídico del asiento y otra, valor probatorio de la contabilidad (que ciertamente se halla en función de aquél), así como la falta de significación jurídica decisiva en la contabilidad.

Los asientos en los libros de los comerciantes no tienen por sí mismos sustancia jurídica; acreditan hechos y modificaciones de carácter patrimonial (entrada y salidas en el patrimonio del comerciante o sociedad), no hechos jurídicos directamente. Objeto del asiento no son nunca los contratos, sino las prestaciones patrimoniales derivadas de aquéllos. Sólo por vía de deducción podremos remontarnos al contrato causante de las prestaciones. Pero el asiento, en cuanto se refiere a un paso de valores patrimoniales (la prestación del cliente al comerciante se anota en el haber del primero; la del comerciante al cliente, en el Debe), que puede responder a distintos contratos, es en sí mismo indiferenciado. El valor probatorio de los libros consiste en demostrar hechos materiales, no hechos jurídicos ni derechos.

No se olvide que el libro mayor es un libro contable auxiliar o complementario, cuya llevanza no resulta obligatoria, aunque sí conveniente, conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código de Comercio.

No concurre ninguna infracción procesal ni mucho menos indefensión material.

QUINTO.- Sobre la existencia o no de incumplimiento grave por parte de la compradora.- Recurso de los demandantes.- Desestimación del mismo.-

Las demandantes imputan a la entidad demandada un incumplimiento de contrato que ha frustrado el buen fin del negocio jurídico, incumpliendo tanto el pago del precio aplazado como las obligaciones accesorias de carácter esencial, durante el periodo de cumplimiento del contrato.

Como pone de manifiesto el recurso, la denuncia de incumplimiento contractual en la que se fundamenta la acción principal, se produce cuando en fase de ejecución del contrato, los demandantes/vendedores toman conocimiento de los cálculos de FFPP y EBITDA que realiza la compradora para eludir el pago del precio, todo ello, unido a la negativa (se dice) de la compradora/demandada a conciliar los saldos con los responsables financieros de la parte compradora.

La parte demandada no ha negado expresamente el incumplimiento del pago del precio, si bien, funda esa negativa en el hecho de imputar mala fe, bajo la fórmula jurídica de dolo incidental, a los vendedores. De hecho formula reconvención en tal sentido, sin solicitar expresamente la resolución del contrato. Ante tal situación procesal, no es posible considerar si hubo incumplimientos recíprocos, sino únicamente si la compradora incumplió gravemente sus obligaciones contractuales.

A la hora de examinar el pretendido incumplimiento por parte de la compradora del pago del precio, debe partirse de la complejidad del mismo, por venir integrado por un fijo inicial en metálico y un grupo de contingencias a tener en cuenta con los FFPP (fondos propios) y el llamado EBITDA, acrónimo ingles referido al resultado antes de amortizaciones, depreciaciones, intereses e impuestos, del grupo societario al completo que integra la mercantil actora; en definitiva, un indicador financiero para hallar el beneficio bruto de explotación calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros.

No puede pasar desapercibido, tampoco, que en el mes de junio de 2015, el grupo vendedor pasaba por un momento financiero ciertamente complejo, como se deduce del email aportado de documento 1 de la contestación, donde se reconoce un ' activo circulante inferior al pasivo circulante' y una 'situación de tesorería que se agrava por la posible reclamación judicial de las pagas extras pendientes del contrato de SAD CAM, en torno a 200 reclamaciones, y otras 250 previsibles, con un total de pagas de 388.000€, así como la posible ejecución inminente de SEPIDES (2.400.000), además de las solicitudes de aplazamiento con Hacienda, que alcanza a 1.343.778€' (folio 43).

Ante tal situación, no se antoja ilógico, que la vendedora tratase de conocer la real situación financiera del grupo de sociedades que adquiría, por lo que, la información era relevante, en principio y como punto de partida.

No es un hecho controvertido el pago por la compradora de casi un millón de euros en el momento de la suscripción de la compraventa de las participaciones sociales en la proporción indicada por los vendedores. El pago del medio millón restante, no se hizo, puesto que como reconoce la compradora, los fondos propios de la entidad vendedora a fecha 30 de septiembre de 2016 como el EBITDA a un año, fueron negativos ambos.

La Sentencia impugnada, tras la oportuna valoración de la prueba rendida, imputa al Grupo MNEMON, sin alcanzar la convicción de ocultación maliciosa, un cumplimiento 'poco exacto' de sus obligaciones contractuales, tras analizar las vicisitudes ocurridas con empresas del grupo y que podemos resumir en la débil información otorgada por la vendedora respecto de 'Mnemon Portugal' y 'Pempsis ETT SL Portugal; las participaciones de las empresas portuguesas del Sr Estevens, titular del 20% de las participaciones de Mnemon; lo referido con el Corte Ingleés que acordó aplicar una rebaja por unidad del precio facturado (folios 804 y ss.) y la no aprobación del convenio colectivo propio del grupo.

Todo lo anterior lleva a la convicción de que, el incumplimiento denunciado en la demanda para justificar la resolución del contrato, vino precedido o, al menos condicionado, por el previo incumplimiento de la propia demandante, por cuanto la información inicial dada a la compradora no era del todo fiel a la realidad financiera, sin llegar a ocultar maliciosamente ningún extremo.

Es cierto que, anteriormente se ha dicho que, dado que la demandada no solicita la resolución por incumplimiento, no cabe un análisis sobre el doble incumplimiento, pero también lo es, que, si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación'( STS 12 de marzo de 2013, con cita de las Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995).

Con todo ello, no sólo se deja constancia de una realidad fáctica de la que debemos partir, esto es, el incumplimiento de las obligaciones del total pago fue precedido de lo que la Sentencia impugnada denomina ' cierta negligencia' en la información de la situación del grupo de empresas, en fase precontractual, por parte de MNEMON, lo que condicionó el incumplimiento de las obligaciones de la compradora demandada (el pago del precio aplazado como las obligaciones accesorias de carácter esencial, durante el periodo de cumplimiento del contrato). Es por ello que el incumplimiento de la compradora no es grave ni puede proyectarse sobre el contrato de forma que origine su desaparición jurídica, con las graves consecuencias económicas que se postulan en la demanda rectora.

SEXTO.- No concurrencia de dolo incidental en el actuar precontractual y contractual por parte de la vendedora.-

El recurso de la demandada insiste en la concurrencia en el actuar de la vendedora del llamado ' dolo incidental'.

La mercantil compradora invoca, en su demanda reconvencional y recurso, vicio de la voluntad contractual denominado ' dolo in contrahendo', en su modalidad de dolo omisivo o incidental.

Este Tribunal coincide con la Juzgadora 'a quo' en desestimar tal extremo, tanto porque elsustratumesencial del contrato era la compraventa de un grupo de empresas con una importante clientela, la real situación financiera del grupo, en el caso, puede calificarse de accidental ante la importancia de lo adquirido, cuanto porque, la propia compradora ni siquiera solicita la resolución contractual, por solicitar la desestimación de la demanda rectora y, en su reconvención, la declaración de que los vendedores incumplieron sus deberes de buena fe por lo que hubo una sobrevaloración ficticia de los activos, con solicitud de condena a la vendedora a entregar lo cobrado en exceso.

Además de lo expuesto, tampoco se aprecia un ánimo de perjudicar en el vendedor ya que en la contratación se contemplaban clausulas expresas que facultaban a la compradora a examinar la situación y balances de las empresas, reconociendo una facultad de desistimiento y además, en el periodo comprendido entre la carta de intenciones, el precontrato y el contrato firme, la compradora tuvieron posibilidad de conocer la situación financiera del grupo. La cláusula de garantía así lo posibilitaba.

Todo lo anterior viene avalado, además, en la inexistencia de constancia expresa de invocar y/o oponer dicha cuestión al total pago del precio, con carácter previo a la presentación de la demanda rectora. Es más, las dos contestaciones que realiza EUROFIRMS para oponerse al requerimiento de pago, las realiza la asesoría jurídica y no efectúa ninguna mención sobre dicha circunstancia negativa al cumplimiento de lo pactado. En efecto, en el periodo que va desde el 28 de octubre de 2016 que se efectúa el primer requerimiento de pago hasta el 30 de marzo de 2017 (documentos 19, 20, 29, 30 y 31 de la demanda rectora), transcurren cinco meses en los que las partes se cruzan requerimientos de pago, con intervención letrada, donde EUROFIRMS no opone expresamente la concurrencia de dolo incidental.

La firma definitiva se realiza el 29 de marzo de 2016, y ello tras un periodo de negociación que duró tres meses, lo que permitía un control del ejercicio fiscal de 2015 y verificar, siquiera de manera aproximada y suficiente para formar la voluntad, la situación patrimonial de las sociedades.

Es de destacar, que las cuentas anuales del ejercicio de 2015 correspondientes a las mercantiles Mnemon y Pempsis Portugal, fueron formuladas por mercantil compradora, cuando ya había tomado el control y dominio del grupo, siendo aproadas en Junta General de Socios de 23 de junio de 2016 (documentos 53 y 54 de la contestación a la reconvención). Todo ello fue reconocido por los testigos y representante legal de la demandada. (video 13, minutos 12:33:57 y ss).

Finalmente, la importancia que el recurso otorga al email que se contiene en el documento nº 1 de la contestación (folio 43) no supone la existencia de una suerte de quiebra técnica del grupo empresarial vendedor, y si bien es cierto que se alude a créditos y deudas futuras, como se mencionó anteriormente, también lo es que el Sr Juan Francisco, presidente y accionista de Mnemon, obtiene un crédito bancario (documento 34 de la demanda rectora) correspondiente a los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016. El documento nº 38 de la demanda rectora, acredita el pago a la mercantil SEPIDES antes de acabar el año 2015. (video 10, minutos 11:23:00 y ss.).

SEPTIMO.- Costas de ambas instancias.

La desestimación de sendos recursos vocaciona en la imposición respectiva de las costas causadas a cada recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Fallo

1.-DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación causídica de APLICACIONES Y ESTRATEGIAS COMERCIALES SL, INVERSIONES CUP WIN 2005 SL, D. Santos, D. Secundino y D. Ramón.

2.-DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de EUROFIRMS GROUO SLU.

3.- CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 27 de junio de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Girona, dictada en JO 737/2017.

4.-Cada parte correrá con las costas causadas por su recurso.

5.-Declaramos la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario de infracción procesal y de casación a los 20 días siguientes a la notificación de esta Sentencia, ante la Secretaria de este Tribunal, si concurren los presupuestos procesales normativos de la LECiv, y todo ello ante el Tribunal Supremo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.