Sentencia CIVIL Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 523/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00148/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2015 0014617
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000020 /2019
Recurrente: Alberto , Alberto
Procurador: ANGELA VELASCO GIL, ANGELA VELASCO GIL
Abogado: MARÍA PALOMA RODRIGO VILA, MARÍA PALOMA RODRIGO VILA
Recurrido: Sara , Sara
Procurador: DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO, DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO
Abogado: YOLANDA ÁLVAREZ ÁLVAREZ, YOLANDA ÁLVAREZ ÁLVAREZ
SENTE NCIA Nº.148/20
ILMOS/A SRES./A:
D. ALBERTO-FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.
En León, a once de junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Modificación de Medidas nº 20/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 ,
a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 523/2019, en los que aparece como parte

apelante D. Alberto , representado por la Procuradora Dña. ANGELA VELASCO GIL y asistido por la Abogada
Dña. MARIA PALOMA RODRIGO VILA; y como parte apelada Dña. Sara , representada por el Procurador D.
DICTINIO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO y asistida por la Abogada Dña. YOLANDA ALVAREZ ALVAREZ, con la
intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. ALBERTO-FRANCISCO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por Dña. Sara contra D. Alberto y, en consecuencia: 1ª) Se modifica el régimen de visitas fijado en su día por la sentencia nº 3/2016 de fecha 13 de enero de 2016 (autos de DMA nº 299/2015), que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el día 25 de septiembre de 2015, en el sentido de que las visitas intersemanales tendrán lugar el miércoles, en horario de 16:00 a 22:00 horas, recogiendo y reintegrando el padre a los menores al domicilio materno.

2ª) Se modifica la medida relativa a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores, incrementándola a la cantidad de 500 eurosmensuales (250 € por cada menor), que serán ingresados mensualmente en la misma cuenta que vienen siendo ingresados, entre los días 1 y 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya 3ª) Se mantienen el resto de medidas aprobadas por la sentencia nº 3/2016 de fecha 13 de enero de 2016, sin que haya lugar a acordar ninguna modificación respecto de los gastos extraordinarios fijados en el convenio regulador.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 09/06/20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, dictada en un Procedimiento de Modificación de las medidas definitivas pactadas en un convenio regulador fechado el 25.09.16, en lo que aquí no interesa, acordó un incremento de la pensión alimenticia establecida a favor de sus dos hijos ( Adelaida , nacida el NUM000 .01 e Constantino , nacido el NUM001 .07) desde los 200 euros mensuales (100 € por cada hijo) en su día consensuados y aprobados en referida sentencia hasta los 500 euros mensuales (250 por cada uno) reclamados en la demanda de modificación por la representación de Dña. Sara .

A través del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alberto , como obligado al pago, se denuncia una errónea valoración de la prueba practicada, en concreto de toda la que sirve para acreditar los ingresos de ambos progenitores, tanto a fecha del convenio regulador como a fecha del dictado de la resolución recurrida y se solicita una minoración de dicha pensión hasta los 300 euros al mes (150 €/hijo) o la que este Tribunal considere adecuada, en todo caso inferior a la fijada en dicha resolución.

La representación de la actora se opuso al recurso y el Ministerio Fiscal, aunque en el escrito al efecto presentado interesa la confirmación de la sentencia, del cuerpo de su escrito parece deducirse su adhesión al mismo, al entender que no ha quedado acreditada una variación de circunstancias (situación económica del demandado recurrente y necesidades de los hijos) que justifique un incremento de la entidad del solicitado y reconocido por el juzgador 'a quo'.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se hace una detallada exposición de cuáles son, a la luz de la jurisprudencia de nuestros Tribunales, los requisitos de la acción de modificación de medidas entablada, para realizar, a continuación, un loable, por pormenorizado, análisis de las circunstancias económicas de ambos litigantes, tanto al momento inicial (convenio regulador y Sentencia de divorcio de 13.01.16) como al del dictado de la resolución sometida a revisión (01.07.19), sin pasar por alto las circunstancias del hijo menor, todavía escolarizado y de la hija mayor, conviviente aún con la madre y parece que pendiente y deseosa de cursar estudios universitarios.

Innecesario reproducir en la presente los presupuestos de dicha acción, centraremos nuestro esfuerzo en ver si existe el error que se dice cometido en la valoración de la prueba.

Para tratar de evidenciarlo la representación recurrente acude a numerosos argumentos con los que trata de poner de manifiesto, por un lado, que la situación económica de la demandante es mucho más favorable que la que presentaba en 2015 al haber pasado de unos ingresos mensuales de 251,78 euros a otros de 659,20 euros, además de percibir una ayuda para la adquisición de los libros de texto de su hijo de 240 euros anuales y una ayuda para alquiler de vivienda de 200 euros mensuales. Y por otro, que la media de los ingresos netos del ahora recurrente no fue tan elevada como se dice en la recurrida ni en 2017, puesto que para su cálculo no se detrajo la cantidad descontada en concepto de cuotas de la Seguridad Social, cifrándolos por ello en 1.483,26 euros, en vez de en 1.597,36 euros; ni tampoco en 2019, puesto que para su estimación solo se tuvieron en cuenta las nóminas de los cuatro primeros meses del año, cuando es así que los salarios del Sr. Alberto sufren importantes variaciones a lo largo del año en función de los encargos que reciba la empresa, viéndose muy disminuidos en los períodos vacacionales, en los que no percibe pluses, así como en los meses en que no percibe el de nocturnidad y, en palabras del mismo en el acto de la vista, aunque no se recoja en su recurso, en los últimos meses de cada ejercicio en que, vino a decir, la empresa les ajusta las retenciones de IRPF para pagar menos a la Hacienda Pública al declarar el impuesto. Viniendo así a defender que sus salarios más ajustados a la realidad o los que mejor vienen a evidenciar su verdadero nivel de ingresos fueron los percibidos a lo largo de 2018 y que ascienden a una media de 1.137,76 euros.

Examinada toda la prueba, tenemos: 1.Que es cierto que para el cálculo de los ingresos netos mensuales del recurrente en el ejercicio 2017 no se tuvo en cuenta otro descuento que el correspondiente al IRPF, con lo que resulta admisible que aquéllos ascendieran a 1.483,26 euros, en vez de a los 1597,36 euros estimados en la recurrida; mas el dato se puede decir es prácticamente irrelevante, salvo para hacernos una idea de conjunto, puesto que la modificación se solicitó en 2019 y será a los ingresos de este ejercicio y a los de anteriores a los que habrá que estar para establecer la necesaria comparación.

2.Que todas las nóminas que la representación del Sr. Alberto adjuntó a su contestación a la demanda (documentos núms. 9 a 16), curiosamente corresponden a un período en que el mismo permaneció de baja (del 1 de marzo al 15 de octubre de 2018), no encontrando otra explicación a que no presentara las de los dos primeros y los dos últimos meses de dicho ejercicio ni las de los tres primeros meses de 2019 (la contestación a la demanda se formuló el 11 de abril de 2019), que la de tratar de ocultar su verdadero nivel de ingresos y crear la apariencia de que el mismo era el que reflejaban las nóminas de un período en el que es de presumir que los salarios fueran más bajos a causa de la baja por enfermedad.

3.Que, preocupada quizá su representación por crear esa falsa apariencia, descuidó la posibilidad de probar (puede que resultara imposible) que las nóminas de enero, febrero, marzo y abril de 2019, con unos importes líquidos de 1.350,77 euros, 2.245,75 euros, 1.995,65 euros y 1.964,46 euros, respectivamente, con una media de 1.889,15 euros, no respondían a lo que es la media en cómputo anual.

4.Que son precisamente estas cuatro nóminas las que nos han de servir para determinar los ingresos mensuales del recurrente, tanto por ser las más actuales como porque las aportadas de 2018, según queda dicho, no pueden considerarse indicativas.

5.Que, aunque averiguado a través de la declaración de la Sra. Sara en el acto de la vista que percibía 200 euros mensuales de la Junta de Castilla y León en concepto de ayuda para el pago del alquiler de la vivienda, por la representación del demandado (ahora recurrente) se insiste, desde el trámite de conclusiones, en cifrar en 800 euros el total de las prestaciones que aquélla percibe de la Gerencia de Servicios Sociales, cuando es así que la misma insistió en la vista en que dicho total, en el que estaba incluida dicha ayuda (renta garantizada), ascendía a 602,75 euros.

6.Que está documentalmente acreditado, pues así consta en la certificación del Secretario Técnico Administrativo de la Dirección Provincial de Educación de León de fecha 06.05.19, que la Sra. Sara fue beneficiaria de sendas ayudas para la adquisición de libros de texto para su hija Constantino por importe de 240 euros en los cursos 2017/2018 y 2018/2019. Ello no obstante, dejamos dicho desde ya que ninguna influencia han de ejercer a la hora de cuantificar los ingresos de aquélla ni, como consecuencia, en la cuantificación de la pensión alimenticia, sin perjuicio de la trascendencia que pudiera tener en la cuantificación del considerado en el convenio como gasto extraordinario.

7. Que, realizados esfuerzos por la representación recurrente en acreditar un cierto nivel de gastos fijos por parte de su representado, ningún valor les hemos de dar a los efectos analizados, pues, además de estar por encima de cualquier otra necesidad las de los hijos menores y tener otros equivalentes (renta, luz, gas, calefacción, ...) la apelada, sería tan fácil como endeudarse a través de la solicitud de préstamos o créditos la eliminación o rebaja del importe de la pensión. Únicamente consideramos como computables, por ser necesarios para acudir al trabajo y para ejercer el derecho de visitas, los realizados en combustible, que se cifran ponderadamente en 160 euros mensuales (45 km. al día para ir a trabajar y 16 km. los 8 dias del mes en que debe ir a recoger o a devolver a los hijos al domicilio de la madre).

No puede decirse, pues, exista error en la apreciación y valoración de la prueba, salvo, es posible, en relación con una prestación no contributiva de 56,82 euros mensuales que la Sra. Sara percibiría del Instituto Nacional de la Seguridad Social según la consulta integral realizada a través del Punto Neutro del Consejo General del Poder Judicial, que ella negó con total rotundidad, ofreciendo reiteradamente el examen y comprobación de su libreta de ahorro durante la vista, pero que aparece en aquél documento reflejada.

Pues bien, aún rechazada la existencia de dicho error, aplicando los criterios de este Tribunal, que no es mejor ni peor que el del juzgador de la primera instancia, pero que es el que sirve para, de alguna manera, tratar de armonizar los de los distintos jueces del territorio y para, en la medida de lo posible, evitar los agravios comparativos, se estima lo más adecuado situar la pensión alimenticia en 450 euros mensuales, en vez de en los 500 reconocidos en la resolución recurrida, dando por reproducidos sus razonamientos y no sin dejar sentado que para su cálculo se han manejado como datos económicos de ambos unos ingresos netos del recurrente de 1.889 euros, unos gastos en combustible, a deducir de aquéllos, de 160 euros y unos ingresos seguros de la apelada de 602 euros y probables de 660 euros.



TERCERO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Velasco Gil, en nombre y representación de D. Alberto , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 1 de julio de 2019, en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 20/2019 de dicho Juzgado, que fue elevado a esta Audiencia Provincial el 17 de octubre siguiente, la revocamos para incrementar hasta los 450 euros (225 € por cada hijo) el importe de la pensión alimenticia establecida en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de ambos litigantes, confirmándola en todo lo demás sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales del recurso derivadas.

Se acuerda devolver al apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.