Sentencia CIVIL Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 118/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0003048
Recurso de Apelación 118/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 305/2017
APELANTE: D. Vicente
PROCURADOR: D. EDUARDO JOSÉ MANZANOS LLORENTE
APELADA: Dña. Socorro
PROCURADORA: Dña. SILVIA GONZÁLEZ MILARA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 305/2017, ante el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Vicente , representado por el Procurador don Eduardo José Manzanos Llorente.
De otra, como apelada, doña Socorro , representada por la Procuradora doña Silvia González Milara.
Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 136/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la modificación de medidas instada por la representación procesal de D. Vicente , sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2362-0000-35-0305-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2362-0000-35-0305-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta mi sentencia lo dispongo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Vicente , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Socorro y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 6 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Vicente , demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 16 de octubre de 2018, de modificación de medidas de divorcio de mutuo acuerdo, que desestima la demanda, en la que se solicitaba una ampliación del régimen de visitas con el hijo menor y una reducción de la pensión de alimentos. Se impugna el régimen de estancias y visitas del menor con la madre, y la pensión de alimentos fijada. En el recurso se reiteran las peticiones de la demanda por considerar que existe un error en la valoración de la prueba y se solicita que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte apelada, si se opusiere al recurso.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, tras realizar las alegaciones que estima de su interés, solicita se confirme íntegramente la sentencia dictada con expresa imposición de las costas causadas.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia anterior, ya sea contenciosa o de mutuo acuerdo ( art.90.3CC), siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Régimen de visitas y vacaciones.

El art. 90 CC tras la reforma de 2015, permite la modificación de las medidas acordadas cuando ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Examinadas las actuaciones, resulta acreditado que se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, entre las partes, de fecha 1 de junio de 2009, que aprobaba el convenio regulador de 29-1-2009, en los autos nº 76/2009, en el que se acordaban las medidas en relación con el hijo menor; tienen un hijo Aquilino nacido el NUM000 de 2005, que tenía al tiempo del divorcio 3 años y en la actualidad 14 años. Se ha practicado prueba pericial psicosocial, que entre otros muchos conclusiones pone de manifiesto la adaptación del menor a la nueva situación, el desajuste en la interacción de los progenitores tras la ruptura, el déficit de cooperación entre los padres; por su edad y desarrollo es necesario una buena interacción con el padre, aunque es compleja en la actualidad, es conveniente que con el régimen de visitas se garantice el mantenimiento del vínculo con su padre, como equilibrio necesario psicológico y afectivo.

Las circunstancias alegadas por el padre en su demanda, relativas a la edad del menor, incumplimientos en el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, no suponen ni un interés o necesidad nueva del menor ni nuevas circunstancias imprevisibles, de carácter sustancial, no voluntarias, que justifiquen y permitan una modificación de las medidas acordadas en sentencia firme, que en realidad suponen una mayor concreción y ampliación en el régimen de visitas. Dicho esto, hay que recordar a ambas partes que al tener el menor 14 años, el régimen establecido debe ejercerse con flexibilidad, atendiendo también a los deseos y necesidades del menor, y a su organización deportiva, social y escolar, ambos progenitores han de ser conscientes que es más importante que las relaciones con su padre se consoliden y sean gratificantes para el menor, para su equilibrio personal, que la modificación de horarios o de días preestablecidos, debiendo buscar para ello los acuerdos con el menor, involucrándole y motivándole en las estancias y visitas.

En cuanto a las diferencias en el ejercicio de la patria potestad puestas de manifiesto o que se puedan producir en un futuro, se deberán hacer valer conforme dispone el art. 156 CC en el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria, recordando a las partes que la patria potestad y su ejercicio es de ambos progenitores, luego nada puede justificar que solo uno de los padres acuerde sobre su ejercicio.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se solicitaba también por el padre una reducción de la pensión de alimentos para el hijo menor, alegando que al tiempo del recurso actualizada la pensión se abona 669,46 €; además del 50% de los gastos extraordinarios pactados por las partes; que no se comprende la redacción de 'contribución a las cargas y alimento', cuando solo se abona alimentos; que liquidaron la sociedad legal de gananciales; que ambos progenitores tienen ingresos; insistiendo en el recurso en la diferencia de los ingresos de cada uno de ellos, habiéndose elevado los de la madre un 21% Examinadas las actuaciones, se acreditan entre otros hechos, y de especial significación para resolver el debate, que el padre en el año 2008, obtenía unos ingresos brutos anuales de 45.533€ y en 2017 de 47.140€ y la madre en 2008 de 29.9000 y en 2017 de 35.119€. El menor acude a centros públicos de enseñanza. De nuevo se ha de desestimar el motivo del recurso, porque los ingresos acreditados de las partes no suponen una alteración sustancial, imprevisible, involuntaria, estable y duradera que permita una reducción de la pensión de alimentos libremente pactada por las partes en el procedimiento de mutuo acuerdo.

El motivo debe decaer.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Vicente , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 305/2017, entre dicho litigante y doña Socorro , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0118 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe