Sentencia CIVIL Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 417/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00148/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0006276
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001008 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Pedro
Procurador: MARIA DEL CARMEN SILVA MONTERO
Abogado: ARTURO CASTRILLO ESCOBAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 148
En la ciudad de Ourense a tres de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 1008/17,

rollo de apelación núm. 417/19, entre partes, como apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado
por la procuradora D.ª Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, bajo la dirección de la letrada D.ª Patricia
Navarro Montes y, como apelado, D. Pedro , representado por la procuradora D.ª María del Carmen Silva
Montero, bajo la dirección del letrado D. Arturo Castrillo Escobar.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Silva Montero en la representación acreditada de DON Pedro frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y en virtud de la misma, SE DECLARA 1.- La nulidad de la cláusula contractual 5 a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada en fecha 29 de julio de 1998 al estimarse ABUSIVA respecto de los gastos aquí señalados, manteniendo la vigencia del resto de su clausulado, pero sin la aplicación de la referida cláusula.

2.- La nulidad de la cláusula contractual 7ª a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada en fecha 17 de diciembre de 2010 al estimarse ABUSIVA respecto de los gastos aquí señalados, manteniendo la vigencia del resto de su clausulado, pero sin la aplicación de la referida cláusula 3.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los contratos.

4.- Se condena a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas por ésta, en concreto 78957 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados: a) Respecto de la escritura de fecha 29/07/1998: Notaría: 213'27 euros Registro de la Propiedad: 142'24 euros.

Gestoría: 50'60 euros b) Respecto de la escritura de fecha 17/12/2010 Notaría: 152'15 euros.

Registro de la Propiedad: 74'96 euros.

Gestoría: 156'35 euros.

A dichas cantidades habrá que incrementar los intereses legales desde la fecha de efectivo pago y hasta la presente sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales conforme a lo previsto en el art. 576 LEC.

Con condena en costas a la parte demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En cuanto la prescripción de la acción restitutoria consiguiente a la acción de nulidad que se ejercita acumuladamente en la demanda, que pretende la parte apelante, dicho motivo del recurso debe ser desestimado. Al respecto esta Sala de Apelación ha reiterado, 'ha de considerarse que la acción de reintegro de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor, es una acción autónoma de la acción principal de nulidad y presenta caracteres propios. No es una acción restitutoria o de devolución de cantidades pagadas en aplicación de la cláusula, pues no ha sido el banco el receptor, sino que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (notario, registrador, gestor...). Esta acción puede ser calificada como una acción de naturaleza resarcitoria, o como acción sustentada en el artículo 1.158 del CC o en el artículo 1.895 del CC. En definitiva, y por lo que aquí nos interesa, mientras que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados, está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del CC, previsto para las acciones personales que no tengan señalado un término especial.

La cuestión que se plantea es la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción. En la sentencia 188/2019, decíamos al respecto que: 'Según el artículo 1969 del Código Civil, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieron ejercitarse. En el mismo sentido, el artículo 1964.2, en la redacción dada por la Ley 42/2015 redujo el plazo de prescripción a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'. El problema es establecer desde qué día el consumidor puede ejercitar contra la entidad prestamista la acción de restitución de cantidad. Si bien durante mucho tiempo el Tribunal Supremo interpretó el citado artículo 1969 del Código Civil en sentido puramente objetivo, comenzando a correr el plazo cuando nace la acción, a partir de la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 , la posibilidad de ejercicio de la acción ha de entenderse en sentido subjetivo, de forma que para que comience el cómputo es necesario que exista posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable, que el acreedor tenga posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, sin que concurra causa alguna que se lo impida; y que el acreedor conozca o deba haber conocido de actuar diligentemente, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que debe dirigir la demanda.

Pues bien Pues bien, la acción de restitución, reclamación o enriquecimiento es accesoria de la acción de nulidad, puesto que sin esta última, la otra no existiría. Por ello, la acción de restitución ha nacido y puede ser jurídicamente ejercitable o cuando se ha declarado la nulidad de la cláusula de la que deriva. Esta declaración de nulidad es la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula. El dies a quo ha de situarse, por tanto, en la fecha en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula (...)' En el supuesto de autos, habiéndose ejercitado conjuntamente la acción de nulidad y la acción de reintegro/ reembolso, resulta obvio que la acción no ha prescrito.



SEGUNDO.- En cuanto a la abusividad de la cláusula de gastos, procede mantener el pronunciamiento de la instancia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de declarar la nulidad por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos cormo consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) " La cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecaria objeto de litigio, impone en exclusiva a la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales,..., así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato (...). En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la citada cláusula es nula por abusiva.



TERCERO.-En cuanto al pronunciamiento sobre costas dictado en la instancia, también impugnado, procede acoger dicho motivo del recurso.

La pretensión resarcitoria inicialmente planteada, consiguiente a la anulatoria de la cláusula de gastos, fue reducida cuantitativamente en el acto de la audiencia previa por la parte demandante, una vez la parte demandada había formulado oposición a la demanda y había quedado trabada la litis. Se desiste de la pretensión anulatoria de la comisión de apertura y de la repercusión del IAJD, se reduce a la mitad la pretensión de restitución por concepto de gastos de notaría y gestoría, en el acto de la audiencia previa. De modo que lo concedido en sentencia es muy inferior a lo reclamado, tanto cuantitativa como cualitativamente.

En tales supuestos, esta sala de apelación ha reiterado, 'que el verdadero interés jurídico del presente procedimiento era, independientemente de la declaración de nulidad que constituye la base de la reclamación dineraria, la restitución de la suma inicialmente pedida, pues en ese momento se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que afecte, en relación a la cuestión que aquí interesa, que en la audiencia previa se hubiera desistido de la reclamación de alguno de los gastos.

La pretensión actora se ha visto reducida en la sentencia, tratándose por tanto de una estimación parcial, no sustancial, de la demanda, dada la importante diferencia en la cuantía de devolución de los gastos reclamada inicialmente y la que es objeto de condena, y ello, a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina la improcedencia del pronunciamiento sobre costas.

Además de todo ello, la abundante jurisprudencia contradictoria recaída al examinar cláusulas como las litigiosas y sus efectos, justificaría la existencia de dudas de derecho que conducirían al mismo Pronunciamiento.

En consecuencia, se trata de una estimación parcial de la demanda y no sustancial como se declaró en la instancia y conforme a lo dispuesto en el artículo 394. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar un expresa imposición de las costas de la primera instancia, tampoco de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia, de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en juicio ordinario n.º 1008/17, rollo de apelación núm. 417/19, resolución que se revoca en el solo sentido de no efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Quedan suspendidos los plazos para la interposición de recurso, en su caso, en todas las materias no esenciales, según lo establecido en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.