Sentencia Civil Nº 148, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 144 de 27 de Abril de 2000

Fundamentos

ORTIGUEIRA.-

Rollo: COGNICION 144 /2000

FECHA DE REPARTO: 27-1-00.-

SENTENCIA Nº 148

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELA

DON ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ

En A CORUÑA, a veintisiete de Abril de dos mil.

 Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio COGNICION Nº 154/98, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ORTIGUEIRA, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES Y APELANTES DON JOSE ENRIQUE y DOÑA MARIA JESUS, habiendo designado a efectos de notificaciones al Procurador Sr. Castro Bugallo y de otra como DEMANDADOS APELADOS DOÑA MARTA, Y DOÑA MANUELA, habiendo designado a efectos de notificaciones al procurador Sr. Maneiro Mtnez. versando los autos sobre NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO Y OTROS EXTREMOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada  por  el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ORTIGUEIRA, con fecha 26-3-99. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:  Que estimando  como estimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debo desestimar y desestimo  la demanda  interpuesta por DOÑA, en nombre y representación de D. JOSE ENRIQUE y DOÑA MARIA JESUS  contra DOÑA MARIA  y DOÑA MANUELA , absolviendo en la instancia a las demandadas, y sin entrar en el fondo del asunto."

 SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

 TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO:  El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción negatoria de servidumbre de paso que es ejercitada por la parte actora los cónyuges José Enrique y Dª María Jesús , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que declare con respecto a los demandados María  y Manuela  que la finca VIÑA DO SOUTO de los actores, descrita en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre alguna de paso a favor de las fincas de las demandadas, y subsidiariamente de existir tal gravamen que se proceda a la variación de la referida servidumbre, dados los evidentes perjuicios que la misma ocasiona a los dueños del predio sirviente, habida cuenta su trayectoria por el medio de la finca de los demandantes. Desestimada la demanda, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, que apreció la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, contra la precitada resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe, el cual ha de ser parcialmente acogido de la concreta forma que se dirá.

 SEGUNDO: La acción negatoria de servidumbre presenta la peculiaridad procesal de que una vez acreditada la titularidad del predio, presuntamente sirviente, corresponde al litigante contrario demostrar la existencia de la servidumbre, en virtud del juego normativo de la presunción iuris tantum, derivada del art. 348 del CC según la cual todo fundo se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario (STS 21-10-1892, 31-3-1902, 20 y 26- 12-1927, 30-10-1959, 25-3-1967, 23-12-1988, 16-5-1991, 10-3- 1992, 23-6-1995 entre otras muchas ). Es preciso igualmente destacar que la servidumbre de paso por su condición de aparente y discontinua que es, en cuanto presenta signos exteriores de su realidad ( art. 532.5° del CC ), y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532.3° del mismo texto legal ), solamente puede adquirirse por título ( art. 539 ), como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( STS 11-11-1954, 13-10.1961, 2-11-1963, 16-4-1969, 29-5-1979, 15-2-1989, Ar 966, 18-11-1992, Ar 9236, 5-3 y 30-4-1993, Ar 2008 y 2958 entre otras ), entendiendo por tal el complejo negocio jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre ( STS 30-4-1993, Ar 2958 ) o en palabras de la sentencia de 2-6-1969 ( Ar 3191 ) "todo acto jurídico bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad". Su constitución voluntaria por negocio jurídico, cuando se trata de la creación ínter vivos del mentado derecho real, requiere el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado ( STS 2-6-1969, Ar 3191; 26-6-1981, Ar 2614; 6-12-1985, Ar 632.4 entre otras ). No obstante es rigurosa al respecto la jurisprudencia dei Tribunal Supremo, a los efectos de dar por probada la constitución negocial del gravamen, cuando exige que en el contrato en donde presuntamente se establezca ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos STS 30-10-1959, Ar 3971; 8-4-1965, Ar 27.47; 30-9-1970, Ar 3994; 6-12-1985, Ar 6324 entre otras ). Por último indicar que no cabe dar por constituido el gravamen con base en la prescripción de 20 años a la que se refiere el art. 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, toda vez que tal precepto carece de efectos retroactivos con respecto a situaciones precedentes a SU entrada en vigor, como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sus recientes sentencias, números 15 y 16, de 24 de septiembre de 1998, que desestiman los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de 29 de enero de 1998 de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de 22 de enero de 1998 de la Audiencia Provincial de Lugo.

 TERCERO: Así las cosas, y tras el planteamiento del litigio fáctica y jurídicamente, procede entrar a analizar si es de recibo la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario acogida en la sentencia de instancia, y a tal efecto debemos distinguir previamente con respecto a las dos acciones deducidas en juicio: la negatoria de servidumbre ( petición principal ) y de variación de servidumbre ( petición subsidiaria de la anterior ). En relación con la primera de ellas, no ofrece duda que la relación procesal se encuentra debidamente constituida con respecto a los demandados, ya que los actores son muy dueños de privar del uso del paso, por carencia de título, a las personas que consideren oportuno, sin que quepa exigirles la interpelación conjunta de cualesquiera otros usuarios del paso en beneficio de fundos diferentes, que pueden encontrarse en distinta situación jurídica, o con respecto a los cuales los accionantes les permitan o toleren el paso por razones que a ellos únicamente les corresponde valorar, dado que del ejercicio de sus derechos legítimos se trata, sin que al respecto nadie ajeno pueda inmiscuirse en ellos. La inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario fue así expresamente denegada por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de abril de 1993, que igualmente en un caso de acción negatoria de servidumbre de paso señalaba: "Por otra parte, tal como recogen las SS 22-7-91 y 14-5-92, la falta de litisconsorcio pasivo necesario que, de manera simplificada, supone una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, en realidad, no afecta a la validez intrínseca de la expresa relación, sino a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo planteada y, en este sentido, su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, derivando, pues, de la constatación de una "questio iuris", a saber, la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden o, en otras palabras, su inidoneidad jurídica, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídico material deducida; y la pretensión de fondo convierte al litisconsorcio en necesario "cuando, por no tener el sujeto demandado el poder jurídico reconocido por la ley que le habilita para ello, no se le puede condenar a soportar declaraciones o realizar actos o prestaciones que están fuera de su disponibilidad, como ocurre con las vinculaciones jurídicas de carácter inescindible o indivisible"; pero en el caso que nos ocupa no existen ni esa infructuosidad o inutilidad, ni la ineptitud del sujeto demandado para, soportar las consecuencias jurídicas de la cancelación c e la servidumbre, afectándole en el sentido de que los pisos o locales de su propiedad carecerán de la cualidad de predio dominante y del poder jurídico de utilizar el paso por predio ajeno, con independencia de que a aquellos propietarios de un piso no demandados y respecto del cual no se anotó la demanda, no les alcance la cosa juzgada, ni pueda ejecutarse la sentencia contra ellos por ser tercero: no traídos al pleito; y no se diga que para la Comunidad demandante, hoy recurrida, no le sirve para nada el pleito, pues que no tendrá efecto respecto de aquel que no trajo al mismo, pero si podrá cerrar e impedir el paso a cualquier otro titular que traiga causa del hoy recurrente, una vez anotada la demanda cancelatoria de la servidumbre, siendo claro que si caduca tal anotación podrán surgir terceros hipotecarios o registrales, pero sería por la mala fe del hoy recurrente y con las responsabilidades de todo tipo que ello le acarrearía".

 CUARTO: En virtud de las consideraciones expuestas procede, por lo tanto, analizar si los demandados han justificado, dado que a los mismos corresponde al respecto la carga de la prueba, si gozan de un título, de la forma precedentemente definida, a los efectos de disfrutar del paso de litis; pues, de ser así las cosas, la acción negatoria no debe ser estimada. Y con respecto a tal cuestión, los demandados sí han logrado justificar que tienen derecho, en virtud de negocio jurídico inter vivos, a servirse a través de la finca adquirida por los demandantes, si bien de la forma y manera que se indicará. En efecto, por la parte demandada se ha logrado acreditar que gozan de tal título, constituido por documento privado de 11. de diciembre de 1932 ( f 95 ), en el que comparecieron como partes Don Antonio Bello Sanjuán viudo, padre de la demandada María; Dª. Matilde, y Dª. Carmen, casada con Don Ramón, que representa a su mujer, conviniendo expresamente la constitución de una servidumbre de paso de carro por sus respectivas fincas rústicas en las condiciones que se exponer., según las cuales "la servidumbre será de octubre y noviembre, se entra por la finca de Carmen hasta la situada a la derecha que es de Don Antonio, seguidamente por la de Doña Matilde hasta las otras fincas que le siguen y que vuelven a ser propiedad de Dª. Carmen y del Don Antonio ", señalando, igualmente, que "así lo otorgan y firman obligándose a respetar este contrato privado con la misma fuerza de Ley que si fuera un documento público". Pues bien, los litigantes han de estar sometidos a tal contrato, en virtud de lo dispuesto en el art. 1257 del Código Civil, que implica, conforme a reiterada jurisprudencia, que, según el principio de la relatividad de los contratos, y en cuanto a sus límites subjetivos, las obligaciones y los derechos dimanantes de los mismos transcienden a los causahabientes de los contratantes a título particular por actos intervivos, que se introducen en la relación jurídica creada, mediante negocio posterior celebrado con el primitivo contratante ( sentencias de 14-5-1928, 20-2-1981, 2-11-1981 y 27-5-1989, 24 octubre de 1990, 8 de mayo de 1992, 13 de febrero de 1997 etc. ). Sin que exista duda alguna que, por el juego de sucesivas transmisiones y el propio título invocado por los demandantes, que éstos son causahabientes de Don Ramón e casado con Dª. Carmen, como, en su confesión judicial, reconoce expresamente el Sr. Orizales, al responder afirmativamente a la posición sexta, y según resulta de la historia registral del inmueble adquirido ( ver folios 115 y ss ) Por último, indicar que el documento privado de 11 de diciembre de 1.932 fue adverado a través de la prueba pericial caligráfica practicada ( f 161 ).

 QUINTO: No obstante, en relación con la otra acción ejercitada, cual es la subsidiaria de variación de servidumbre, con respecto a la misma sí procede estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que existe un indiscutible interés directo y legítimo en ser llamada a la litis la Sra. Ma., firmante del documento de constitución de la servidumbre de paso, cuya variación se pretende, o sus herederos o causahabientes, en caso de fallecimiento o transmisión de la referida finca por cualquier título, habida cuenta que la variabilidad de la servidumbre pactada no le es ajena a actual dueño del referido predio dominante, generando, en su caso, una resolución inejecutable por su falta de interpelación judicial, pues sin ella no sería legítimo a los actores buscar un amparo judicial desconociendo los derechos de quien no es llamada a la litis e imponiendo en consecuencia una improcedente alteración de la misma.

 SEXTO: La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora ( art. 523 LEC ), sin que se haga especial condena con respecto a las costas procesales de la alzada al estimarse en parte el recurso.

FALLAMOS

 Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, y en su lugar dictamos otra en virtud de la cual debemos desestimar la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los actores, al hallarse la finca titularidad de éstos gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas de las demandadas, en los términos indicados en el documento privado de 11 de diciembre de 1932, desestimando igualmente por falta de litisconsorcio pasivo necesario la acción de variación de servidumbre de paso subsidiariamente ejercitada, sin entrar en el fondo de la misma, todo ello con preceptiva condena a la parte actora de las costas procesales de primera instancia, y s in hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada.

 Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

 Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.