Sentencia CIVIL Nº 1489/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2820/2020 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/013058

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0013058

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2820/2020 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1014/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Erasmo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua: ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A

Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA

S E N T E N C I A N.º 1489/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

En Donostia / San Sebastián, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1014/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D. Erasmo, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por el letrado D. ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI, contra la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, apelado - demandado, representada por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por el letrado D. DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de mayo de 2020 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 25 de mayo de 2020 el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Aratnza Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de Erasmo, contra Banco Santander Central Hispano SA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a esta de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 9 de noviembre de 2021

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1) Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Erasmo contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

-Se declarase la nulidad de los contratos 'Aportaciones Subordinadas Fagor', 'Producto Estructurado Tridente' y 'Valores Banco Santander', o subsidiariamente su resolución, suscritos entre las partes por un importe de 445.225,29 euros.

- En el caso de la nulidad, se condene a la entidad demandada a reintegrar la cantidad abonada por dichos contratos, así como los intereses legales desde las respectivas fechas de contratación, menos los intereses abonados por la demandada desde la fecha de la contratación, procediendo el demandante al reintegro de los valores que fueron objeto del contrato.

- Subsidiariamente, en el caso de la resolución contractual, se condene al Banco Santander al reintegro al demandante de la cantidad abonada, más el interés legal desde la interposición de la presente interpelación judicial.

.- Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Destacamos del escrito de demanda :

-El demandante adquirió los siguientes productos financieros :

a.-)El día 19 de Julio de 2006 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor ' por un importe de 80.225,29 euros.

b.-)El día 30 de eenro de 2007 'Producto Estructurado Tridente ' por un importe de 300.000 euros.

c.-)El día 6 de septiembre de 2007 'Valores Banco Santander ' por un importe de 65.000 euros.

Aportando como acreditacion los documentos número 2; número 3.1 y 3.2 y número 4.

-En el HECHO SEGUNDO de la demanda se recoge el denominado 'perfil del demandante '.

Por recoger de forma fideligna el resumen de esta apartado el Tribunal va a transcribir el FJ SEGUNDO de la sentencia recogida en la parte que se refiere a este apartado :

'El actor se describe en su escrito de demanda como una persona con un perfil inversor minorista, sin conocimientos específicos de productos de inversión, con un objetivo principal de gestión ordenada de su patrimonio, con vocación de liquidez y conservación del capital. Se presenta como una persona que cursó estudios de educación básica y comenzó a trabajar como operario en la empresa Lasa Hermanos.

A partir de ahí fue ascendiendo a auxiliar administrativo, jefe administrativo y finalmente el gerente de la empresa hasta que ésta fue liquidada en 1992. En 1995, logró otro empleo como jefe administrativo en la empresa Mensajerías San Sebastián, quedándose nuevamente en desempleo en 1997. Se jubiló definitivamente en 2001, ocupando por aquella época el cargo de administrador de Irote SL, siendo además consejero en el Puerto de Pasajes. Además, dispone de una cartera de depósitos, valores y seguros de vida por valor de 745.984,58 euros, con diversos productos con entidades bancarias y financieras'.

-El Sr. Erasmo padece de una demencia fronto-temporal con componente vascular asociado de carácter progresivo.Ya desde el año 2005 el Sr. Erasmo había manifestado comportamientos extraños detectados por su mujer y sus hijos .Es a la muerte de su mujer , Dña. Zaida,tras una larga enfermedad en Abril de 2014 y en el momento en el que se dispuso la gestion d ela herencia los hijos convencieron al Sr. Erasmo de que el deterioro progresivo que sufría le impedía gestionar su patrimonio por lo que aceptó conceder a favor de sus hijos un poder general para gestionar de forma mancomunada el patrimonio.Solo a partir de la concesion del poder conferido el 3 de Diciembre de 2014 se ha podido presenta la demanda actual.

-En relación a la actividad inversora del Sr. Erasmo se destacó en el HECHO CUARTO su perfil inversor conservador :todas las transacciones las realizaba desde la misma cuenta corriente en BANCO SANTANDER SA ,la número NUM000; a pesar de contra con un patrimonio familiar superior al millón de euros solo realiza tres colocaciones de fondos entre el 1 de enero de 2005 y el 19 de julio de 2016 y se trata de fondos de inversión emitidos por el propio BANCO SANTANDER SA ; no hay productos de inversión complejos , preferentes , contratacion de acciones o productos procedentes de otros emisores diferentes a BANCO SANTANDER ; el 19 de Julio de 2006 se contrata las AFS FAGOR y no hay ninguna contratacion nueva suscribiendo productos financieros hasta la contratacion del Fondo Garantizado Santander Premier Agua FI el 1 de febrero de 2007; no hay nuevas contrataciones de productos financieros de ningun tipo hasta que el día 4 de octubre de 2007 se realiza el cargo correspondiente a los Valores Santander que son objeto de la presente demanda ; la siguiente contratacion signficativa se produce el 26 de diciembre de 2008 por importe de 348.000 euros procedente d euna transferencia de IROTE SL cuyo riesgo es poco superior al de una cuenta corriente ; el día 11 de febrero de 2009 se colocan 170.000 euros en otro fondo de BANCO SANTANDER similar a un plazo fijo llamado SANTANDER DEPOSITOS PLUS FI .Se pregunta la parte demandante qué es lo que pudo cambiar en el comportamiento del demandante para que a partir de 2006 colocara parte de sus ahorros en productos complejos a los que no estaba acostumbrado incrementado el riesgo de su cartera.La parte demandante señala que a finales del año 2005 se le presenta al Sr. Erasmo ,sin solicitarlo éste,un nuevo asesor de la banca privada de Banco Santander ,el Sr. Valeriano, que a a partir de ese momento aconsejaría al Sr. Erasmo tanto en relacion a su patrimonio personal como de las colocaciones de IROTE SL.Entiende que resulta difícil de entender que fuera voluntad del Sr. Erasmo en julio de 2006 sustituir sus colocaciones en productos de tesorería o fondos de inversion de perfil bajo en productos complejos contratados a perpetuidad de máximo riesgo siendo la unica explicación que el Sr. Erasmo incurriera en error en la comprension a causa de su enfermedad que años despues le ha llevado a una situacion de total demencia .

-En los HECHOS QUINTO y siguientes se analizan las circunstancias de la contratación así como de la documentación correspondiente a cada contratacion y la naturaleza de AFS FAGOR de 19 de Julio de 2006 ; la contratación del Producto estructurado Tridente o ' Contrato de producto estructurado' y de la contratación de 'Valores santander '.

-En relación a la base jurídica de la demanda se ejercitan las siguientes acciones :

a.-) Anulabilidad de la contratación por vicio en el consentimiento motivado por error ( artículos 1261; 1265; 1266 ; 1300; 1301 ; 1303 y concordantes del CC) y legislacion específica aplicable al caso ( Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; Ley de Mercado de Valores y Jurisprudencia aplicable.

b.-)Subsidiariamente la accion de resolución del contrato por incumplimiento contractual ( artículo 1124 del CC).

(2) En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma.

En esencia la oposición de BANCO SANTANDER SA se fundamentó en :

1º-Caducidad de la acción , cuatro años ex artículo 1301 del CC, de nulidad por vicio en el consentimiento.

a.-)Caducidad de las AFS de FAGOR.

El dies a quo pude situarse en el momento en el que FAGOR entró en concurso de acreedores ( Noviembre de 2013) o, como consecuencia de ello, cuando dejó de pagar el cupon ( enero de 2014).Se citaron diferentes sentencias ( AP Gipuzkoa Seccion 2ª de 13 de Enero de 2017; seccion 3ª AP Gipuzkoa de 4 de diciembre de 2017; AP de Madrid de 23 de mazro de 2015, AP Huelva de 23 de septiembre de 2015; AP Badajoz sección 2ª de 29 de Octubre de 2015, entre otras.

b.-)Caducidad relativa al PFE Tridente.

En el mejor de los escenarios para el actor el momento del conocimiento de los riesgos del producto se situaría el día 2 de febrreo de 2010 fecha en la que suscribió la Reestructuracion tras conocer que el PFE Tridente se encontraba en situación de pérdida de capital.Cita igualmente diversas resoluciones AP Gipuzkoa Seccion 2ª de 2 de Junio de 2017; AP Baleares Secion 3ª de 3 de Abril de 2018.

c.-)Caducidad relativa a Valores Santander.

De acuerdo con la doctrina del TS en el caso de Valores Santander el contrato se consuma en el 'momento en que se produce el canje de los Valores Santander en acciones de la misma Entidad que es además cuando se detecta el error porque se pone de manifiesto la real transcendencia económica del contrato firmeado ' ( S AP Leon , seccion 1º, de 6 de marzo de 2014.En el caso de autos valores santander se conviertiron en acciones el día 4 de Junio de 2012 por decisión voluntaria del actor y ese conaje supuso la consumacion del contrato de adquisición de Valores Santander por lo que la accion caducó como máximo en junio de 2016 mientras que la demanda se formuló en Noviembre de 2018.

2ºInexistencia de error invalidante del consentimiento.

Se argumenta :

-El demandante tenía capacidad suficiente para comprender las características y riesgos de los productos litigiosos .Asímismo poseía experiencia relevante en la ssucripcion de productos con riesgo de pérdida de capital.El Banco proporcionó al actor información clara , completa y vez sobre la naturaleza del producto y con especial hincapie en sus riesgos. Con posterioridad el Banco mantuvo informado al Sr. Erasmo sobre el desarrollo de las inversiones. En el caso del PFE Tridente suscribió la reestructuración en Febrero de 2010 y en el caso de los Valores Santander solicitó su canje voluntario en la ventana de junio de 2012.La propia literalidad de la documentación contractual suscrita por el Sr. Erasmo descarta un error en la contratación.

Pero aun cuando se admitiera la existencia de error el mismo no sería excusable al haber podido ser vencido empleando una minima diligencia.

En todo caso el vicio en el consentimiento no puede fundarse ex post en el resultado adverso de una inversión especulativa.

3ºEn relación a la acción de resolución contractual ejecitada de forma subsidiaria por defectuosa informacion se habría producido con anterioridad a la suscripción de los contratos ocurriendo que la accion de resolución del contrato por incumplimiento ha de generrase con posteriorida a la celabración del contrato.Los incumplimientos de los deberes precontractuales han de hacerse valer a través de la accion de anulación como lo ha declarado el TS en sus sentencias de 13 de julio de 2016 o 13 de septiembre de 2017 e igualmente la AP de Gipuzkoa Seccion Segunda en las sentencia de 2 de febrero de 2018 , 16 de febrero de 2018 y 22 de marzo de 2018 entre otras que cita.

Además la accion de resolución contractual tampoco podría ser estimada por cuanto los contratos objeto de la acción ya se han consumado al haberse cumplido todas las obligaciones derivadas de su celebracion.El TS en pacífica Doctrina sostiene que es imprescindible ' la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ' ( sentencia del TS de 11 de octubre de 2006; 13 de mayo de 2004; 30 de abril de 1994 o 4 de enero de 1992.Criterio seguido este por diferentes resoluciones de AAPP que cita.

4ºSubsidiariamente : consecuencias de las acciones ejercitadas.

En relacion a las consecuencias de la hipotética estimacion de la accion de nulidad ejercitada indica :

a.-) AFS FAGOR.

Banco Santander debería restituir a la actora la cantidad invertida - 80.225,29 euros- incrementada en el interés legal corerspondiente menos el importe de los cupones percibidos -32.729,74 euros- incrementados en el interés legal desde la fecha de su percepción reintegrando la contraparte a Banco Santander las AFS Fagor.

b.-)PFE Tridente .

Banco Santander debería restituir a la actora la cantidad invertida - 300.000 euros-menos el importe de los cupones percibidos -48.000 euros- incrementados en el interés legal desde la fecha de su percepcion reintegrando la contraparte a Banco Santander el importe obtenido en el vencimiento de la reestructuracion - 221.023,71 euros- incrementado en el interés legal.

c.-)Valores Santander.

Banco Santander debería restituir al suscriptor la cantidad invertida - 65.000 euros- incrementada en el interés legal correspondiente desde el 4 de octubre de 2007 ( fecha en que se cargó en cuenta del Sr. Erasmo el importe invertido en Valores Santander )menos el importe de los intereses percibidos - 14.852,36 euros incrementados con el interés legal desde la fecha de su percepcion.La contraparte debería reintegrar a Banco Santander : (i)Las acciones obtenidas por la conversion de Valores Santander en junio de 2012 o de acuerdo con el artículo 1307 del CC el producto de su venta más el interés legal del dinero hasta la ejecución de la sentencia ; (ii) los beneficios, dividendos u otros frutos derivados de tales acciones cobrados hasta la fecha ( más el interés legal del dinero hasta la ejecución de la sentencia ) y (iii) los beneficios , dividendos u otros frutos derivados de las acciones que el cliente cobre en el futuro, incrementados en el interés legal del dinero,hasta que se dicte la sentencia que ponga término a este proceso.

De lo contrario entiende que se produciría un enriquecimiento injusto.

5º.-Iguales consecuencias económicas resultarían de una hipotética estimación de la acción resolutoria.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastian de fecha 25 de mayo de 2020 cuyo FALLO fue del siguiente tenor :

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Arantza Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de Erasmo, contra Banco Santander Central Hispano SA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a esta de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

(4)Se ha presentado recurso de apelación por parte de la representación procesal de D. Erasmo contra la citada resolución postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso de apelación se acogieran los pedimentos contenidos en el SUPLICO de la demanda con expresa imposición de las costas generadas en la instancia y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Fundamentacion básica:

-Ha incidido en la enfermedad degenerativa del Sr. Erasmo plasmada en diversa documentacion médica aportada con el escrito de demanda y por el testimonio en el juicio del Dr. Darío autor del Dictamen aportado como documento número 11 de la demanda sosteniendo que el Sr. Erasmo en el año 2006 ya no estaba en condiciones paar una comprension normal de losproductos financieros que suscribió.

-Examinando la formacion del Sr. Erasmo y su periplo laboral el apelante entiende que había tenido un perfil de gestor empresarial que no financiero que desapareció en el año 2001 cuando cumplió 60 años y se jubiló.Ser administrador de varias empresas no le otorga al Sr. Erasmo tener conocimientos paar entender las caracterrísticas de productos financieros complejos.

-En relacion a los productos previos contratados por el Sr. Erasmo y los contratados con posterioridad afirmó que el Sr. Erasmo, antes de la adquisicion de los productos objeto del presente procedimiento, no había contratado 'Aportaciones Finnacieras Subordinadas ', ni un producto estructurado ni derivado financiero , ni 2valores santander '.El Sr. Erasmo empieza a contratar fondos de inversion y los productos controvertidos cuando a paretir de Diciembre de 2005 empiezan a atenderle los servicios de Banca Privada del Banco .

-En relacion a la caducidad de los productos objeto del presente proecdimiento :

a.-) Producto estructurado tridente.

No se pued etomar en consideracion la fecha en la que el Producto Estructurado Tridente se sustituyó por la reestructuración de febrero de 2010 porque la firma que aparece en el documento no es del Sr. Erasmo tal y como afirmó en su Dictamen la Perito Judicial Dña. María Antonieta .

b.-)Valores santander.

No puede tomarse como dies a quo la fecha en la que se convirtieron por decison propia del Sr. Erasmo en acciones de Banco Santander ( 4 de junio de 2012) porque el Dr. Darío ya fijó el inicio de la demencia fronto-temporal en 2003.

c) Aportaciones Financieras subordinadas de Fagor .

Se rechaza que la fecha de inicio del calculo de la caducidad sea la de declaración de concurso de acreedores ( Noviembre de 2013) o el momento en el que se dejó de pagar el cupo ( enero de 2014) porque de la documental médica del Dr. Darío y de la Dra. Andrea en enero de 2014 ya tenía varios años de desarrollo.

-Cuestionamiento de la comercializacion de los diferentes productos con múltiples incumplimientos normativos : falta de identificación del perfil del Sr. Erasmo ni de los objetivos de inversión del mismo ; el Sr. Valeriano de Banca Privada no había recibido formación ni informacion sobre las AFS fagor , no entregó al Sr. Erasmo documentacion alguna de la contratación de este producto , tampoco entregó la tarifa de comisiones de custodia , no consta la firma del documento 31 de la contestacion ni que se le entregara con la antelacion suficiente ; en relacion al Producto Tridente de 30 de Enero de 2007 no se hizo test sobre la capacidad del Sr. Erasmo, el documento de contratación consta de 9 páginas con letra minúscula lleno de definiciones , condiciones alternativas y remisiones , con formulas de cálculo de las posibles pérdidas o ganancias son totalmente incomprensibles, el producto se reestructura el 2 de Febrero por iniciativa de la Entridad devolviéndose los 300 euros de forma condicionada a la nueva contratación , no firmando el Sr. Erasmo el contrato correspondiente a esta reestructuración de conformidad a la prueba pericial caligrafica de Dña. María Antonieta ; en relación con la contratacion de Valores Santander SA destaca diferentes irregularidades en la contratación : erronea identificacion del producto ; ausencia de información sobre los elementos esenciales del contrato ; falta de identificación del carácter complejo del contrato ; falta de mención de los riesgos de la contratación ; la imposibilidad de la comprension del Sr. Erasmo de la conversion de valores en acciones en el año 2012 a causa de la demencia fronto -temporal.

En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA se ha opuesto al recurso interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

(1) D. Erasmo adquirió los siguientes productos financieros :

-El día 19 de Julio de 2006 Aportaciones Subordinadas Fagor con código ES0235972017 por un importe de 80.225, 29 euros

-El día 30 de abril de 2007 el denominado Producto Estructurado Tridente por un importe de 300.000 euros.

-El día 6 de septiembre de 2007 Valores Banco Santander por un importe de 65.000 euros.

La demanda se presentó a reparto el día 20 de Noviembre de 2018.

Siendo el total de la inversion de 445.225,29 euros.

(2) D. Erasmo ejercita dos acciones :

a.-)La acción de nulidad relativa o anulabilidad por concurrir error invalidante esencial y excusable con los efectos restitutorios establecidos en el artículo 1303 del CC.

b.-)La acción de resolución contractual + indemnización de perjuicios ex artículo 1124 del CC.

(3)La sentencia ha desestimado la demanda.

El argumento ha sido la apreciacion de la caducidad cuatrianual de la accion de anulabilidad que contempla el artículo 1301 del CC.El Magistrado de Instancia en el FJ CUARTO ha fundamentado la caducidad de la accion con la siguiente fundamentacion :

'(....)Sobre ello, debe darse la razón al demandado. Por un lado, porque como hemos visto el perfil del Sr Erasmo no es el de un simple cliente de la entidad financiera que pretende ahorrar, sino es el de un inversor en toda regla que ha efectuado múltiples operaciones financieras, como ya hemos analizado anteriormente. Pero tratando de interpretar la caducidad en su vertiente más restrictiva, debe fallarse a favor del demandado, cuando dice que el momento en el que el actor conoció absolutamente el error en el que hubiera podido incurrir es el siguiente:

- En las Aportaciones Subordinadas Fagor, el momento en que la entidad emisora, Fagor Electrodomésticos S. Coop., entró en concurso de acreedores (noviembre de 2013) o en su caso y como consecuencia de ello, dejó de pagar el cupón (enero de 2014).

.- En el caso del Producto Estructurado Tridente, el momento en el que el contrato se sustituyó por la reestructuración en febrero de 2010.

.- Y por último, tratándose de los Valores Santander, en el momento en el que se convirtieron en acciones del Banco Santander, por decisión propia del actor (documentos 71 y 72 de la contestación), el 4 de junio de 2012, por entender - confirmando la tesis del demandado- que con el canje se consuma el contrato y porque tal evento hace que el cliente sea consciente del resultado negativo de la inversión.

Estos hechos no han resultado controvertidos, y habida cuenta de que la demanda se presentó el 20 de noviembre de 2018, la acción de nulidad está caducada, sin ser necesario entrar a analizar la misma ni las cuestiones relacionadas con la misma'.

Con la argumentacion precedente el Magistrado de Instancia ha seguido el razonamiento de la Entidad demandada en cuanto a la fijación del ' dies a quo' en cada uno de los tres productos contratados desarrollado en el apartado VI 'Fundamentos de derecho ' bajo el epígrafe ' caducidad de la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento' en sus epígrafes 1 , 2 y 3.

Igualmente rechaza el acogimiento de la accion de resolucion contractual ex artículo 1124 del CC razonando :

'(....)En este caso, no se ha acreditado por el actor ningún incumplimiento sustancial ( artículo 217 LEC) que derive en la resolución contractual anunciada por el artículo 1124 Cc. Téngase en cuenta que el hecho de que el producto no colme las legítimas expectativas del actor no puede ser acreedor de la sanción resolutoria, porque entonces cualquier contrato podría resolverse en caso de que una de las partes contratantes no vea satisfechas sus aspiraciones.(....)En cualquier caso, los incumplimientos relativos a los deberes de información etc... se debieron encauzar a través de la acción de nulidad, que está caducada, y no pueden imputarse a los efectos de la resolución del contrato, porque únicamente pueden dar lugar a tal resolución el incumplimiento de las obligaciones-esenciales- que derivan de tal contrato, cuya existencia se origina con su perfección.(....)'.

(4)Por su evidente relacion con el supuesto actual resulta obligado destacar la sentencia número 473/21 dictada por este mismo Tribunal de fecha 29 de marzo de 2021 en el Rollo de apelación AOR 2087/20.

En aquella ocasión, como en el caso actual, se ejercitaba frente a BANCO SANTANDER SA una accion de nulidad y subsidiariamente de resolución de contrato relativa por la suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas efectuada el día 19 de Julio de 2006 por un importe de 299.350 euros por D. Erasmo en su condición de representante de la Mercantil IROTE SL.

La sentencia dictada por esta Seccion confirmó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian declarando la nulidad del contrato por error en el consentimiento con los reitegros correspodientes.

Se observa por consiguiente un paralelismo evidente entre:

-Las partes intervinientes( en aquella ocasion fue el Sr. Erasmo quien en nombre de IROTE SL contrató las AFS y en nuestro caso es el Sr. Erasmo quien por sí y para sí contrata los productos financieros ) sienso la contraparte en ambos casos BANCO SANTANDER SA.

- La cercanía temporal en cuanto a la fecha de adquisición de los productos.En la sentencia de 29 de marzo de 2021 se refería a una adquisicion el día 19 de Julio de 2006 .En el caso actual las adquisiciones son el día 19 de Julio de 2006 y las dos restantes en fechas posteriores : el 30 de Enero y el 6 de septiembre de 2007.

-Las acciones ejercitadas : en ambos asuntos con carácter principal la accion de nulidad relativa por vico en el consentimiento y de forma subsidiaria la accion de resolución contractual .

-Suscitándose en aquel procedimiento , al igual que en el actual, la cuestión en torno a las reales capacidades del Sr. Erasmo a consecuencia de su enfermedad para comprender el significado de los productos financieros que había suscrito y asímismo el estudio de la caducidad de las acciones ejercitadas.

Por tales razones el Tribunal entiende procedente la transcripción de determinados pasajes de la citada resolución por entender que las consideracion obrantes en aquella sentencia son igualmente aplicables al supuesto actual.

'(....)

-Perito D. Darío autor del Dictamen de fecha 20 de septiembre de 2018 y que obra como documento número 15 de la demanda ; es Neurologo y trabaja en el Servicio de Neurologia del Hospital Universitario de Donostia, es además responsable del Area de Enfermedades Neurodegenerativas del Instituto de Investigacion Biodonostia ; atendió al paciente D. Erasmo en el Servicio de Neurología entre noviembre de 2009 y diciembre de 2010 cuando le dio el alta ; a los pacientes que acuden por una sospecha de deterioro cognitivo tienes que verles un tiempo , en ese período le vieron tres veces y detectaron cosas que se mantenían constantes pero no para dar el paso definitivo de Alzheimer ; ocurre que junto a la enfermedad de Alzheimer hay otras demencias distintas y menos frecuentes y es la que tenía Erasmo la demencia fronto temporal que es una demencia y es el aspecto conductual la clave de la enfermedad que se remonta a mucho más tiempo a trás y que se muestra de forma más sibilina y difícil de diagnosticar , por ello es imposible mantener en vigilancia a una persona con este tipo de enfermedades 15 , 20 o 30 años porque quebraría el sistema y porque es el tiempo evolutivo el que marca la enfermedad y el que te hace ver cosas que no son adecuadas y al final e hacen el diagnostico ; entre Noviembre de 2009 y Diciembre de 2010 hay un síntoma ospechoso alto de padecer demencia fronto-temporal como es la apatía y que llama la atención como síntoma aislado , y lo que han visto a posteriori ha sido un cuadro demostrativo de esta enfermedad ; la demencia fronto temporal es la tercera causa de demencia y entre los jóvenes es la segunda, aparece antes de los 65 años habitualmente ,el curso es más dificil de encajar ya que las personas con su jubilación cambian su forma de actuar, pero cuando al cabo de los años vas observando actos inadecuados, conductas que no cuadran con el perfil de la persona pero es una enfermedad con un pronóstico mucho más dificil; la demencia fronto-temporal al ser una demencia es incapacitante ; es una enfermedad degenerativa y progresiva con todo lo que ello significa en la pérdida de capacidades cognitivas , alteraciones conductuales , alteraciones en la cognitiva social , es una enfermedad incapacitante que lleva a una situacion de dependencia ; entre Diciembre de 2010 y 2014 cuando la Dra. Andrea vuelve a tratar no vuelve a tener contacto con el paciente ; es a partir de Diciembre de 2014 cuando vuelve a hacerlo; es en ese periodo de cuatro años cuando se aprecia un cuadro radical en su situacion cosa que intuían se ponen de manifiesto de forma clara a nivel físico y cognitivo ; la Dra. Andrea en su Informe de Evolutivo de Noviembre de 2016 indica que la evolucion de la enfermedad es de diez años , el origen es en torno al 2006, y en el Informe del perito se habla del año 2003 el comienzo de las enfermedades neurodegenerativas el momento exacto no es posible determinar pero en este caso cree que el origen es de tres o cuatro años antes de ir a su consulta es decir sobre el año 2003; la enfermedad del Sr, Erasmo genera este problema del que habla en sus conclusiones finales en el Dictamen - condicionar la toma de decisiones más adecuadas para la gestion de su patrimonio-hay que recordar que con esta enfermedad la conducta es inadecuada , la comunicacion social es mala, la empatia es mala ,el entendimiento de detalles es deficiente son personas muy vulnerables, y esta persona desde tiempo atrás no estaba capacitado lo que está diciendo el testigo se fundamenta en las Guias elaboradas por Comites de Expertos y hay una Guia que se llama el documentos Sitges de 2009 , hace diez años, que indica con claridad cuando hay o no hay capacidad para gestionar un patrimonio ; en el año 2006 hay síntomas floridos de la enfermedad del Sr. Erasmo en el 2009 acude a su consulta y entiende que en el año 2006 no estaba capacitado para estas cosas.

Aunque no se sea Medico o Nerologo hay cosas que no se escapan y comportamientos anomalos

que se pueden detectar ; por ejemplo una persona que a raiz de la jubilacion se queda apatica y sentada ante la trelevision haciendo zapping sin sentido , que abandona todas sus aptitudes, que funciona de una manera inflexible , donde llega a un punto de egocentrismo máximo, esto no es normal algo le está pasando a esta persona .

(...)'.

En el supuesto atual Dr. Darío ha emitido , al igual que en el caso anterior, un Dictamen que obra como documento 15 de la demanda , y al igual que en el caso anterior en este supuesto ha intervenido en el acto del juicio en calidad de perito.

Efectivamente su intervención consta en el DVD III ( 7'50'' y ss) de la que destacamos :

Trabaja en el Hospital Universitario de Donostia como Neurologo y responsable del Area de Enfermedades Neurodegenerativas del citado Hospital; atendió al Sr. Erasmo desde septiembre de 2009 a Diciembre de 2010 ; había sido derivado ante la sospecha de un problema neurológico por la Dra de Cabecera Sra. Ana María mediante un volante de 2009 ; le da de alta el 17 de diciembre de 2010 pero la expresion alta es meramente burodratica , el lo que hace es interrumpir la vigilancia periodida al Sr. Erasmo; en relacion con el significado de una demancia fronto temporal es menos frecuente que la Enfermedad de Alzheimer pero no es despreciable porque es la tercera en frecuencia frente a otras demencias y tiene unas caracteristicas que la hacen especialmente peculiar y es fundamentalmente el transtorno conductual que tiene varias variantes : el exceso conductual, conductas aberranetess o desinhibidas que son fáciles de observar ; y luego está la conducta apática que es más dificil de definir ; la demencia fronto temporal aparece antes entre 55 y 60 años y tiene una evolucion más lenta más sibilina de entre 15 o 20 años ; el diciembre de 2010 le da de alta ve sintomas aislados y con la sospecha de que algo puede pasar a futuro ; posteriormente es atendido el Sr. Erasmo por la Dra. Andrea en la Unidad de Transtornos Cognitivos periodo en el que la Dra.pudo ver cosas que el no pudo ver y fue cuando la Dra. Andrea le dijo que era una demencia fronto temporal y entonces el perito se dió cuenta de que las sospechas que había tenido antes encajaban con lo que él vió y con lo que le contaban previamente ; cuando le diagnostican en el año 2015 ya no caba duda de que se trataba de una demencia fronto -temporal ; cuando la Dra. Andrea realiza su informe de evolutivos en Noviembre de 2010 indica que la enfermedad se desarrolla desde hace 10 años en torno al 2006 ; sin embargo el perito situa el origen de la enfermedad desde el año 2003 ; se lee al Perito la conslucion que aparece en la página 6 del Informe del Sr. Darío ' (.....)la enfermedad que padece D. Erasmo le puedo condicionar en la toma de las decisiones más adecuadas para la gestion de su patrimonio , desde el momento que se empezaron a referir los priemros sintomas de la enfermedad ' por lo que el perito no duda de las dificultades del Sr. Erasmo ya desde el año 2003 para tomar decisiones importantes para su patrimonio ; en el año 2006 se le antoja complicadísimo que el Sr. Erasmo pudiera tomar decisiones en el ámbito de productos financieros complejos ; se ratificó en el contenido de sus informes del año 2010 ; sin necesidad de estudio neuro psicologico la Dra. Ana María ya está hablándonos de este tema ; la causa de la enfermedad del Sr. Erasmo no es vascular.

Volviendo ahora al FJ SEGUNDO apartado 'Fondo ' 1º de la sentencia de 29 de marzo de 2021 se aborda otra cuestión igualmente propuesta en el presente procedimiento cual es la caducidad.

En aquella ocasion este Tribunal se pronunció en este sentido en torno a la caducidad cuatrianual de la accion de nulidad relativa :

'1ºLa compra de las AFS de Fagor fue el 19 de Julio de 2006 en tanto en cuanto la demanda se ha presentado el 28 de septiembre de 2018.

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil, siéndolo de caducidad , por ello apreciable de oficio, y no es susceptible de interrupción.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 en el extenso FJ QUINTO en orden a la determinacion del dies a quo para el computo del plazo cuatrianual del artículo 1301 del CC dispone :

'(....)Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el mismo sentido la reciente sentencia del TS número 103/2020, de 12 de febrero, (también

sobre subordinadas de Fagor ) declaró:

'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12

de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación

del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

'Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera

en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas . En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto,

el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

'2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio no estaba fijado contractualmente, sino que la vinculación del producto era perpetua, el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del

contrato por error no pudo tener lugar hasta que la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros , que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas el 30 de octubre de 2013.(....)'.

En nuestro caso no es posible entender como dies a quo para el computo del plazo de caducidad

cuatrianual el de la fecha del cese de cobro de los dividendos ( 31-12-2013)que propone la Entidad teniendo en cuenta la situacion del Sr. Erasmo narrada por su hija Dña. Flor y caracterizada por la apatía, la dejadez y el no tener ganas de vivir.Estas afirmaciones se vieron confirmadas desde la perspectiva de la Neurología por el Dr. Darío quien diagnosticó al Sr. Erasmo como enfermo de demencia fronto-temporal (DFT) demencia degenerativa, irreversible e incapacitante.En estas condiciones no es realista pretender que el Sr. Erasmo tuviera presta su atención al cese de dividendos que propone la Entidad banacaria como fecha de inicio del computo de la caducidad. Por contra la fecha propuesta por la parte demandante, el día 3 de Diciembre de 2014, es la más ajustada a la situacion actual como ' dies a quo' toda vez que es la fecha de otorgamiento de un Poder a favor de sus hijos Dña. Flor y D. Cipriano de carácter mancomunado para asumir la gestion del patrimonio de su padre.La data de otorgamiento del Poder es la pertinente para determinar el 'dies a quo ' porque se entiende que sus hijos, no afectados por nunguna enfermedad invalidante, tuvieron o pudieron tener desde entonces un cabal conocimiento de las inversiones efectuadas por su padre, entre ellas las AFS de Fagor, su estado y evolucion de las mismas. Formulada la demanda el día 28 de septiembre de 2018 es claro que el período de cuatro años no se había extinguido desde la fecha del otorgamiento del

Poder mancomunado'.

(5) En la coyuntura precedente son dos las cuestiones fundamentales que ha de resolver el Tribunal :

a.-) Si don Erasmo si estaba en condiciones normales para tener una comprension razonable de los productos que contrataba lo que, de concurrir,podría invalidar su capacidad de contratacion en los productos complejos y de riesgo que suscribió en el año 2007.

Nos referimos con ello a la concurrencia y estadio evolutivo de una demencia fronto -temporal ( DFT)d ecarácter degenerativo.

El Tribunal considera que la existencia de tal enfermedad en el Sr. Erasmo en las fechas de la contratacion (julio de 2006 a septiembre de 2007) constituye un factor determinante a los efectos de resolver sobre su capacidad de representacion mental de los contratos suscritos contrato, su naturaleza , su contenido,sus riesgos .

b.-) Si la respuesta a tal cuestion es afirmativa y se considera que por razon de la enfermedad concurrió un error esencial excusable invalidante del consentimiento la determinacion del dies a quo del plazo cuatrianual de caducidad de la accion de anulabilidad previsto en el artículo 1301 del CC.

En el siguiente apartado 'Fondo ' se desarrollarán las dos cuestiones precedentes.

Fondo.-

La respuesta a las cuestiones a) y b) contenidas en el apartado 'Previo ' epígrafe (5) del presente FJ fueron ofrecidas por este mismo Tribunal en la citada sentencia de 29 de marzo de 2021 al examinar en apelación un supuesto con análogas características al actual y en el que, al igual que en el supuesto presente, se abordaba la cuestion de la caducidad cuatrianual , el ' dies a quo' y la capacidad del Sr. Erasmo .

I.-)Cuestion a.-) contenida en el epígrafe (5) del 'Previo' del presente FJ.-

En relacion a la capacidad del Sr. Erasmo durante el periodo de contratacion de las AFS de Fagor ; Producto Estructurado Tridente y Valores Banco Santander SA ( 19-7-2006 a 6-9-2007) el Tribunal se inclina por la tesis de la parte demandante que sostuvo la merma de las capacidades del Sr. Erasmo en tales fechas para la contratación de tales productos finnacieros complejos, merma que incidió en el error en la prestacion del consentimiento al no poder representarse cabalmente el sentido y riesgos del producto contratado.

Para justificar esta posicion el Tribunal se remite al documento número 14 que es el Historial Medico del Sr. Erasmo emitido por OSAKIDETZA y el propio Dictamen del Sr. Darío que se aportó como documento número 15 de la demanda así como a su intervencion en el juicio cuyo resumen hemos recogido en el apartado 'Previo ' epígrafe (4).

Destacamos que en el documento número 14 en el Informe de Evolutivos correspondiente al 16 de Noviembre de 2016 la Dra. Andrea describe la situacion del Sr. Erasmo de la forma siguiente : ' Demencia atípica de tipo frontal con cuadro apatico predominante y muy lentamente progresivo ( unos 10 años '.

Por su parte el Dr. Darío emitió Dictamen que obra como documento número 15 adjuntado a la demnada ( folios 152 y ss ) corroborando lo precednete y señalando en la página 6 apartado ' Conclusiones finales ' lo siguiente : ' observo argumentos para considerar que la enfermedad que padece D. Erasmo le pudo condicionar en la toma de decisiones más adecuadas para la gestion de su patrimonio , desde el momento que se empezaron a referir los primeros sintomas de la enfermedad '.

En el mismo Dictamen del Sr. Darío a la página 1 se lee en el apartado 'Diagnóstico del paciente ' :

'(...) Desde el punto de vista diagnóstico , se describe un cuadro clinico de deterioro cognitivo disejecutivo , con marcado componente conductual apático, compatible con una demencia fronto-temporal ( DFT), con componente vascular asociado , de curso lentamente progresivo , con síntomas que pudieron iniciarse hace al menos 15 años ( 2003).La sintomatología inicial, los déficits objetivados , los resultados de las pruebas de imagen (TAC craneal y RNM cerebral ) y sobre todo el curso evolutivo no hacen sugerir un diagnóstico alternativo (...)'.

En el mismo Dictamen y dentro del apartado ' condiciones neurologicas y neuropsicologicas para ser capaz de tomar decisiones ' destacamos lo siguiente en la página 5 del Dictamen :

'De la información obtenida de los evolutivos médicos se puede extraer que D. Erasmo durante su seguimiento clinico tenía alterados varios dominios cognitivos imprescindibles ( atención, orientación de la realidad funciones ejecutivas , y estado psicoafectivo ) y hay referencia a la presencia de ellos , en especial la apatía, desde las primeras visitas en 2009 con un inicio datado varios años antes .En los años previos al inicio de seguimiento en la consulta de Transtornos Cognitivos del HUD ( periodo 2012-2015) se describen los datos más significatiovos que dieron pie a la necesidad de supervisión .En este periodo pudo tomar decisiones indecuadas , o no ser consciente de las consecuencias de decisiones inadecuadas '.

Por lo que confiriendo plena objetividad e imparcialidad al Historial Clinico de OSAKIDETZA ( documento 14) ,ratificado por el juicio del Dr. Darío quien a su vez atendió al Sr. Erasmo con anterioridad durante los años 2019 y 2010 , el Tribunal se decanta por tal juicio diagnostico sobre el propuesto por el Perito presentado por BANCO SANTANDER SA , Sr. Sabino y aportado en los folios 1789 y ss de las actuaciones quien ,a diferencia del Dr. Darío y de la Dra. Andrea no vió personalmente ni auscultó al Sr. Erasmo.

Por lo precedente entendemos, al igual que lo hicimos en la sentencia de 21 de marzo de 2021 el Sr. Erasmo en el momento de la suscripcion de los productos a los que se refiere el presente procedimiento no estaba en condiciones a consecuencia de la enfermedad que le afectaba para conocer en plenitud el contenido de los contratos y los riesgos y consecuencias que asumía.

La conclusion anterior sería suficiente para amparar el éxito de la accion de nulidad relativa pero aún añadimos otros aspectos que avalan la posicion de la parte recurrente :

1ºLa característica de productos complejos y de riesgo de los contratados por el Sr. Erasmo.

-En relacion al Estructurado Tridente lo característico del depositoestructurado, es que la devolución del capital, así como la remuneración y el tipo de interés, no es cierto, es decir, se vincula a un hecho incierto, porque los mismos esteran sujetos al comportamiento de determinadas acciones subyacente en el mercado bursátil, de forma que podía devolverse más cantidad de la entregada (si las acciones subyacentes superan un determinado límite) o llegar a perder todo o parte de lo depositado (si las acciones bajan de un determinado porcentaje barrera). Se trata de un contrato atípico, innominado, aleatorio, que incorpora un producto de inversión especulativo dealtoriesgo, sin garantía de principal, con una rentabilidad en parte asegurada (cupón), y en parte incierta (potencial).Así en la sentencia de 29-1-2015 FJ QUINTO de este Tribunal asimilándolo incluso a una permuta financiera .

-En relacion a las aportaciones financieras subordinadas de Fagor son un producto complejo , que carecen de la liquidez de acciones que cotizan en el mercado de valores nacional o internacional y fondos de inversión de inmediata disponibilidad.Ni siquiera son representativas de capital, ni generan derechos políticos, situando a sus titulares en una posición desventajosa respecto de los socios de las empresas que las emiten. Constituyen por todo ello un producto característico, que merece información suficiente tanto respecto a su naturaleza como a los riesgos.Por todo lo cual lo que se está ante un producto financiero complejo y de elevado riesgo.

-En relacion a Valores Santander era financieramente complejo , como se reconoce en el propio recurso de apelación y en la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 16 de enero de 2014. El producto se condicionaba al resultado de la OPA sobre la entidad ABN AMOR, de la que se hacía depender la restitución del capital o la conversión en acciones de la entidad Santander a tipo de canje predeterminado.

2º La no condicion del Sr. Erasmo de experto financiero ni por su formacion ( Maestria Industrial ) ni por su periplo societario ( Gerente en la Empresa LASA HERMANOS y cia ' ( un astillero pequeño ) , Consejero de SOCIEDAD DE FOMENTO DEL PUERTO DE PASAJES SL ; VERTEDETO DE SAN JUAN SL ; TRANSPORTES SEOTE SL ; MSS MENSAJERIAS SAN SEBASTIAN GRUPO DONOSTI SL o la Sociedad patrimonial IROTE SL siendo todas ellas Mercantiles ajenas al ámbito de la inversion financiera.

Según recuerda la sentencia 10/2017, de 13 de enero , que a su vez transcribe la de 60/2016, de 12 de febrero : ' No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conocer el riesgo que asume.

[...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto , es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009 '.

Y añade: ' La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario , sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 33/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p.ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto ' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ) '.

3º En las paginas 7 y ss del escrito de contestacion a la demanda de BANCO SANTANDER SA se hace una relacion de los productos contratados por el Sr. Erasmo : participaciones preferentes ; Fondos de Inversion Acciones ; productos estructurados ; seguros de invesion ; fondos de pensiones ; pagarés.

Sin embargo, como explica la STS de 25 de febrero de 2016 , 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto . El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos , puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'

II.-) Cuestion b.-) contenida en el apartado 'Previo ' del epígrafe (5) del presente FJ :

En cuanto a la caducidad la fecha que se toma como referencia para el inicio del cómputo del plazo, al igual que lo hicimos en la sentencia de 21 de marzo de 2021 ,es la del otorgamiento de Poder Mancomunado del Sr. Erasmo a favor de sus hijos D. Cipriano y Dña. Flor el día 3 de Diciembre de 2014 para asumir la gestion de su patrimonio siendo éste el momento en el que pudieron conocer y tomar conciencia de la entidad de los productos financieros contratados.

TERCERO.-

Abordamos a continuación las consecuencias del éxito de la accion de anulabilidad ejercitada con carácter preincipal en relacion con cada una de las tres operaciones objeto del presente procedimiento.

El artículo 1303 del CC dispone :

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Ello implica que en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 entre otras muchas.

Sobre el esquema precedente y en relacion al supuesto actual resolvemos de la manera siguiente:

I.-)Adquisicion de Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR :

BANCO SANTANDER :

-Ha de abonar a D. Erasmo la cantidad invertida de 80.225,29 euros.

-Ha de abonar a D. Erasmo el interés legal correspondiente desde la fecha de la adquisicion del producto el 19 de Julio de 2006 .

D. Erasmo :

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe de los rendimientos ( cupones)percibidos.

- Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe correspondiente a los intereses legales devengados desde la fecha de la percepcion de los rendimientos.

-Ha de reintegrar a BANCO SANTANDER SA las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor.

II.-) Producto Estructurado Tridente .-

BANCO SANTANDER :

-Ha de abonar a D. Erasmo la cantidad de 300.000 euros invertida.

-Ha de abonar a D. Erasmo el interés legal correspondiente desde la fecha de la adquisicion el día 30 de Enero de 2007.

D. Erasmo :

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe de los rendimientos percibidos.

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe correspondiente a los intereses legales devengados desde la fecha de la percepcion de los rendimientos percibidos.

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe percibido por el vencimiento de la Reestructuracion.

III.-) Valores Santander.-

BANCO SANTANDER :

-Ha de abonar a D. Erasmo la cantidad invertida de 65.000 euros.

-Ha de abonar a D. Erasmo el interés legal correspondiente desde la fecha de su adquisicion el día 6 de septiembre de 2007.

D. Erasmo :

-Ha de reintegrar a BANCO SANTANDER SA las acciones obtenidas por la conversion de Valores Santander en Junio de 2012.

-Ha de reintegrar a BANCO SANTANDER SA los beneficios, rendimientos o frutos percibidos por dichas acciones hasta la fecha más el interes legal del dinero desde la fecha de la percepción de los mismos.

-Ha de reintegrar a BANCO SANTANDER SA los beneficios, rendimientos o frutos que , en su caso, perciba en un futuro más el interes legal del dinero desde la fecha de la percepción de los beneficios, rendimientos o frutos .

La concreción de las precedentes cantidades se efectuará en fase de ejecución de sentencia y una vez recaida resolución determinando el importe de las cuantías devengará el interés procesal de mora prevenido en el artículo 576.1 de la LEC.

CUARTO.-

Vista la estimacion del recurso no procede la imposición de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Procede la imposicion a BANCO SANTANDER SA de las costas procesales generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC) al no apreciarla concurrencia de dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastian con los siguientes pronunciamientos :

1ºDeclarar la nulidad por vicio en el consentimiento de las siguientes operaciones financieras contratadas por D. Erasmo con BANCO SANTANDER SA .

-Con fecha 19 de Julio de 2006 Aportaciones Financieras Subordinadas con Codigo ES0235972017 por importe de 80.225,29 euros.

-Con fecha 30 de enero de 2007 Producto Estructurado Tridente por importe de 300.000 euros.

-Con fecha 6 de septiembre de 2009 valores BANCO SANTANDER por importe de 65.000 euros.

2ºA consecuencia del pronunciamiento precedente acordar el siguiente régimen de reintegros :

I.-)Adquisicion de Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR :

BANCO SANTANDER :

-Ha de abonar a D. Erasmo la cantidad de 80.225,29 euros.

-Ha de abonar a D. Erasmo el interés legal correspondiente desde la fecha de la adquisición el 19 de Julio de 2006.

D. Erasmo :

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe de los rendimientos ( cupones)brutos percibidos.

- Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe correspondiente a los intereses legales devengados desde las fechas de sus respectivas percepciones.

-Ha de reintegrar las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor.

II.-) Producto Estructurado Tridente .-

BANCO SANTANDER :

-Ha de abonar a D. Erasmo la cantidad de 300.000 euros.

-Ha de abonar a D. Erasmo el interés legal correspondiente desde la fecha de la adquisicion el día 30 de Enero de 2007.

D. Erasmo :

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe de los rendimientos brutos percibidos.

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe correspondiente a los intereses legales devengados desde las fechas de sus respectivas percepciones de los rendimientos .

-Ha de abonar a BANCO SANTANDER SA el importe percibido por el vencimiento de la Reestructuracion.

III.-)Valores Santander.-

BANCO SANTANDER :

-Ha de abonar a D. Erasmo la cantidad de 65.000 euros.

-Ha de abonar a D. Erasmo el interés legal correspondiente desde la fecha de su adquisición el día 6 de septiembre de 2007.

D. Erasmo :

-Ha de reintegrar a BANCO SANTANDER SA las acciones obtenidas por la conversion de Valores Santander en Junio de 2012.

-Ha de reintegrar a BANCO SANTANDER SA los beneficios, rendimientos o frutos brutos percibidos por dichas acciones hasta la fecha más el interes legal del dinero desde la fecha de la percepción de tales beneficios, rendimientos o frutos.

-Ha de reintegrar a BANCO SANTANDER SA los beneficios, rendimientos o frutos que , en su caso, perciba en un futuro más el interes legal del dinero desde la fecha de la percepción de los beneficios, rendimientos o frutos.

3ºLos importes concretos a que se refiere el apartado 2º precedente se cuantificarán en fase de ejecucion de sentencia devengando desde la fecha de la resolución fijando la cuantificación definitiva el interés procesal de mora prevenido en el artículo 576.1 de la LEC.

Vista la estimacion del recurso no procede la imposición de las costas generadas en la alzada.

Procede la imposición a BANCO SANTANDER SA de las costas procesales generadas en la instancia.

Devuélvase a Erasmo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2820-20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.