Sentencia Civil Nº 149/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 68/2006 de 10 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00149/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2006

NÚMERO 149

En OVIEDO, a diez de Abril de dos mil seis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial

de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don Francisco Tuero Aller y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 68/06, en autos de Verbal Civil nº 491/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo , promovido por DOÑA Constanza, demandante en primera Instancia, contra DIRECCION000 DE OVIEDO, demandada en primera Instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo dictó Sentencia con fecha trece de octubre de dos mil cinco, cuya parte dispositiva dice así: Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Alvarez Tejón, en nombre y representación de Doña Constanza, contra la DIRECCION000 de Oviedo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiocho de marzo de dos mil seis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora como arrendataria de un local de negocio, dedicado a panadería y repostería, ubicado en la DIRECCION000, de esta ciudad, que comercialmente gira con el nombre de PANYCOSA, formula demanda contra la Comunidad de Propietarios para que se la condene a autorizar la instalación de una chimenea de evacuación de humos y vapores, que vaya desde el local que explota la actora, a lo largo de la fachada del edifico, hasta coronar la cubierta, en la forma que recoge el informe y plano elaborado por el ingeniero D. Jesus Miguel, a fin de proceder a la extracción de los humos que provoca su actividad industrial.

La sentencia de instancia desestima la demanda, acogiendo la excepción de falta de legitimación activa invocada por la comunidad demandada, legitimación que sólo se reconoce al propietario del local y no al arrendatario.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia de instancia por la parte actora, procede comenzar el análisis de la presente apelación por el último motivo del recurso, el cuarto, que la propia parte reconoce que debería haber sido el primero, y en el que denuncia la supuesta incongruencia extra-petita en la que, a su entender, incide la resolución apelada.

Según la parte apelante, para que la sentencia de instancia realice cualquier pronunciamiento que vaya más allá de la mera desestimación de la demanda sería necesario que la comunidad de propietarios lo hubiera solicitado vía reconvención. En consecuencia, resulta improcedente cualquier consideración que se haga acerca de la legalidad o ilegalidad de la chimenea.

La alegación de la parte no puede ser tomada en consideración. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas sentencias de 16 abril, 6 de mayo ó 5 julio 2004 , las sentencias absolutorias no son incongruentes a menos que ello implique una modificación de las causas de pedir, o la apreciación de alguna excepción que no siendo apreciable de oficio no hubiera sido invocada por alguna de las partes litigantes. Ninguna de esas dos circunstancias se da en el caso de autos. Además, la sentencia de instancia se limita a desestimar la demanda por las consideraciones que hace en su fundamentación jurídica, en la que no hace referencia alguna a la legalidad o ilegalidad de la chimenea.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, tercero en el escrito de interposición de la apelación, se argumenta que la servidumbre cuya constitución se solicita no tendría el carácter de real, sino que sería de naturaleza "personal", y en consecuencia el arrendatario del local está facultado para solicitar su instalación.

Con independencia de si la pretensión de la parte apelante implica o no la constitución de una servidumbre, más bien parece que podría subsumirse en el marco de las relaciones de vecindad, en lo que hemos de admitir asiste la razón a la recurrente es en reconocer su legitimación tanto para dirigirse a la comunidad solicitando la concesión de dicha autorización, como para solicitarla judicialmente, pues que de ello depende el que pueda seguir explotando el negocio de panadería y repostería a que dedica el local arrendado, evidenciando un interés legitimo que le permite accionar judicialmente; en tales términos se ha pronunciado el tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 1.987 y esta Audiencia Provincial en sentencias de 18 de septiembre de 1.999, de la Sección Cuarta y de 19 de abril de 2.005, de la Sección Primera . Además en el caso de autos la apelante solicitó que se diera cuenta de la demanda a la propietaria-arrendadora del local, por si le interesaba intervenir en el proceso, comunicación que tuvo lugar según se deduce del folio 87 de los autos, sin que la pasividad de la propiedad pueda redundar en perjuicio de la apelante interesada directamente en el resultado del presente proceso.

CUARTO.- Entrando en el fondo del proceso, lo que la parte apelante persigue es que el tribunal se subrogue en la posición de la comunidad de propietarios demandada y le autorice a realizar la instalación de una chimenea, en beneficio de uno de los predios integrantes de la comunidad, autorización que le fue expresamente denegada por la comunidad, y ello al considerar, la apelante que esa resolución de la comunidad cae de plano en el ámbito del abuso de derecho.

Centrado en los términos anteriormente expuestos el debate de la apelación debe ser desestimada. Cuando la comunidad de propietarios adopta el acuerdo de 25 de febrero de 2.005 está actuando dentro de los términos que le autoriza la Ley de Propiedad Horizontal, de manera que, para calificar de abusivo dicho acuerdo debería apreciarse que el mismo sólo implica un perjuicio para la apelante, sin que con ello la comunidad obtenga beneficio alguno, en definitiva que nos hallamos ante uno de los supuestos que la jurisprudencia considera como actos de emulación, de lo contrario, y actuando la comunidad dentro de la legalidad vigente el acuerdo adoptado no podría calificarse como de abusivo.

Examinadas las actuaciones de instancias y a la vista de las concretas circunstancias del caso discrepamos de las consideraciones de la parte apelante. Lo que pretende dicha litigante es instalar una chimenea, cuyas dimensiones no quedan suficientemente especificadas en el informe pericial que acompaña. Instalación que exige el agujerear la terraza de que disfruta uno de los propietarios del edificio, a fin de permitir la salida del tubo al exterior, tubo que deberá discurrir a lo largo de la fachada hasta coronar la cubierta y elevarse por encima de esta. Instalación que aparte de afectar a un elemento de uso privativo de uno de los propietarios como es la terraza del piso, implica la realización de obras en elementos comunes y afecta a la configuración externa del edifico al discurrir por la fachada. Modificaciones para las que la ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo de los propietarios, acuerdo que no sólo no se da en el caso de autos, sino que lo que se evidencia es una voluntad unánime en contra, no siendo procedente el que el tribunal obligue a la comunidad a tolerar una instalación que suscita tanta polémica, beneficiando de esta manera a uno sólo de los predios que integran la comunidad en perjuicio directo de otros, y en general de todos los demás. A lo expuesto debe añadirse que si se autorizara la instalación de la chimenea previsiblemente se produciría un incremento de la actividad empresarial que redundaría en aumento de ruidos y olores en perjuicio de los demás propietarios, de lo que cabe deducir que la negativa de la comunidad a autorizar esa instalación no implica conducta abusiva alguna. En base a lo expuesto debe mantenerse la desestimación de la demanda.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, pues aunque este se acoja en cuanto a la legitimación activa de la apelante, en cuanto al fondo se mantiene el pronunciamiento de instancia, las dudas de hecho y de derecho que se han suscitado respecto a la procedencia de la autorización solicitada se estima más adecuado el hacer uso de la facultad conferida en el artículo 394 apartado primero de la LEC y no hacer especial imposición de las costas del recurso, pronunciamiento que no cabe extender a las costas de la primera instancia, al no haberse solicitado nada expresamente al respecto, considerando la apelante que dicho pronunciamiento vendría ligado a la estimación del recurso.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Constanza, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo en el Juicio Verbal 491/05 . Se confirma la misma, sin hacer especial pronunciamiento de las del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.