Sentencia Civil Nº 149/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 466/2006 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00149/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintitrés de Abril de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 21/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, Rollo de Apelación nº 466/06, entre partes, como apelantes y demandantes Dª Marí Trini , D. Alfredo , Dª Mercedes , D. Octavio , Dª Guadalupe , D. Pedro Francisco , Dª Celestina , D. Inocencio , Dª María Virtudes , Dª Remedios , Dª Maite , D. Juan Carlos y Dª Flora y, como apelados y demandados D. Humberto , Dª Lourdes , Dª Esther , D. Ángel , Dª Cecilia Y Dª Angelina

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de julio de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Marí Trini y D. Alfredo , Dª Mercedes , D. Octavio , D. Alfredo , Dª Guadalupe , Dª Celestina y D. Inocencio , Dª Celestina , Dª Remedios , Dª Maite , D. Juan Carlos y Dª Flora , frente a D. Humberto , Dª Lourdes , Dª Esther y D. Ángel y frente a Dª Cecilia y Dª Angelina , ambas en rebeldía procesal, debiendo imponerse las costas de este procedimiento a los demandantes.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Dª Marí Trini , D. Alfredo , Dª Mercedes , D. Octavio , Dª Guadalupe , D. Pedro Francisco , Dª Celestina , D. Inocencio , Dª María Virtudes , Dª Remedios , Dª Maite , D. Juan Carlos y Dª Flora , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por reproducidos los antecedentes fácticos de la presente litis, la cuestión a debatir es básicamente jurídica, y se trata de determinar si los actores han de ser considerados como herederos de D. Luis Angel , fallecido el día 19-08-00, cualidad que en los demandados no se discute, resultando todos ellos primos carnales de D. Luis Angel y por ello parientes en el cuarto grado de línea colateral. La solución que haya de darse al conflicto debe arrancar del testamento abierto otorgado por Dª Trinidad el día 7-06-94, madre de D. Luis Angel y en ese momento viuda, y siendo éste su único hijo.

Asimismo conviene tener en cuenta que Dª Trinidad había sido declarada incapaz en procedimiento cuya sentencia fue firme el 19-01-96 , quedando sometida a curatela y sin privación del derecho a testar, siendo designado curador D. Ángel , co-demandado en esta litis.

Por su parte, su hijo D. Luis Angel también había sido declarado incapaz en sentencia de 10-04-90 , y al fallecimiento de Dª Trinidad , acaecido el 9-07-99, quedó sujeto a tutela, siendo nombrado tutor D. Ángel por auto de 16-05-00 y hasta su fallecimiento el 19-08-00 .

Del contenido del testamento de Dª Trinidad , y en lo que interesa a la presente controversia, cabe destacar:

a) Instituyó como único heredero universal con el carácter de heredero fiduciario de residuo a su hijo declarado incapaz D. Luis Angel , pudiendo disponer libremente de los bienes heredados por cualquier título, pasando a los herederos fideicomisarios los bienes de los que no hubiese dispuesto al tiempo de su fallecimiento. Como vemos, se trataba de un fideicomiso de residuo de la modalidad "si aliquid supererit", esto es, condicionado a que restasen algunos bienes a la muerte del fiduciario.

b) Instituyó como herederos fideicomisarios de residuo y a partes iguales a sus sobrinos, primos carnales de D. Luis Angel y ahora demandados, D. Juan Carlos , D. Humberto , Dª Lourdes y Dª Esther , éstos con sustitución vulgar por sus descendientes, acreciendo su porción a los supervivientes caso de no tener descendencia.

c) Haciendo uso del art. 776 del C. Civil fijó una sustitución ejemplar de su referido hijo incapaz D. Luis Angel por los referidos demandados, estableciendo respecto de éstos asimismo idéntica sustitución vulgar que la señalada en el párrafo anterior.

d) Finalmente, sujetó la sustitución ejemplar a la condición de que los herederos nombrados sustitutos (los demandados D. Juan Carlos , D. Humberto , Dª Lourdes y Dª Esther ) auxiliaren a D. Luis Angel y le prestaren servicios asistenciales y de alimentos durante toda su vida, nombrando tutor de D. Luis Angel a D. Ángel , y en su defecto a D. Humberto .

La Sra. Juez de instancia, básicamente teniendo en cuenta la institución del fideicomiso de residuo ya señalada, y tras un pormenorizado análisis de la naturaleza y efectos de la sustitución ejemplar con cita de la Jurisprudencia existente al respecto, que le llevó a decantarse en pro de la tesis de que en dicha sustitución el sustituto de quien hereda es del sustituido y no del instituyente, concluyó rechazando la demanda, resolución frente a la que se alzan los actores.

SEGUNDO.- La recurrente reproduce las pretensiones formuladas en su día, esto es, que se les reconozca en unión de los demandados su condición de herederos "ab intestato" de D. Luis Angel , de quien todos ellos son parientes colaterales en cuarto grado, y que una vez declarado lo anterior se declare cuál es el haber hereditario de dicho causante, concretamente 5/6 partes del metálico existente a su óbito en sendas cuentas corrientes abiertas en la Caja de Ahorros de Asturias, sucursal de Turón, así como 2/3 del valor de una casa sita en la localidad de Cortina-Figaredo.

A tal fin, los motivos articulados en el escrito de interposición del recurso, podemos sintetizarlos así:

1) En primer lugar, si bien los recurrentes nada objetan a la institución del fideicomiso de residuo en su modalidad de "si aliquid supererit", señalan, no obstante, que conforme al art. 782 del C. Civil la sustitución fideicomisaria sólo puede realizarse sobre el tercio de libre disposición pero nunca sobre la legítima y si se hace sobre el tercio de mejora habrá de hacerse en favor de los legitimarios, consecuencia todo ello de la intangibilidad de la legítima, de ahí que el fideicomiso de residuo únicamente podría referirse al tercio del haber hereditario de Dª Trinidad .

2) En segundo término, señalaron los apelantes que siendo D. Juan Carlos tutor de D. Luis Angel y curador de Dª Trinidad , conforme a lo dispuesto en el art. 753 del C. Civil no podía ser capaz para heredar.

3) En tercer lugar, y en cuanto a la institución de la sustitución ejemplar, los recurrentes invocan el criterio conforme al cuál el sustituto hereda al instituyente testador y en ningún caso al sustituido, con cita a tal efecto de la doctrina jurisprudencial que avala dicha tesis, y conforme a la que el sustituto (en este caso los demandados y ahora apelados) sólo podrían recibir los bienes que el incapaz sustituido (D. Luis Angel ) hubiese recibido de su ascendiente sustituyente (Dª Trinidad ).

4) Finalmente, sostienen los apelantes que los demandados incumplieron la condición impuesta en la sustitución ejemplar de auxiliar, cuidar y alimentar a D. Luis Angel , cuya situación tras el fallecimiento de su madre, con quien convivía en una Residencia Geriátrica, no varió tras dicho óbito, siendo dicho incapaz quien costeaba su internamiento.

Con carácter subsidiario, y para el caso de no acogimiento de los argumentos expuestos, los recurrentes interesaron que dado el tenor de la cuestión jurídica no se les impusieran las costas.

TERCERO.- Expuestos así los puntos controvertidos, y en cuanto al primero de los extremos, es cierto que conforme el art. 782 del C. Civil las sustituciones fideicomisarias no pueden gravar la legítima, mas no cabe desconocer que la razón de ser del precepto no es otra que la protección de los legitimarios, impidiendo así que pudieran verse mermados o burlados sus derechos ante la posibilidad de que con la figura del fideicomiso los mismos pudieran pasar a terceros fuera de su condición de herederos forzosos, mas tal circunstancia en modo alguno puede acaecer en el presente caso, en el que D. Luis Angel era el único legitimario de su madre Dª Trinidad , no teniendo tampoco descendientes por su parte, y no hay que olvidar que su designación fue como heredero universal con facultad de libre y total disposición de los bienes relictos. Por tanto, en nada podía afectar a la intangibilidad de la legítima la cláusula de residuo; de ahí su validez tal y como fue fijada en el testamento, esto es, respecto a la totalidad de la institución.

Igual suerte desestimatoria debe darse al segundo de los motivos aducidos, pues es evidente que si bien el art. 753 del C. Civil señala que no surtirán efecto las disposiciones testamentarias a favor de quien sea tutor o curador del testador, lo cierto es que D. Ángel en el momento del otorgamiento del testamento por Dª Trinidad , el día 7-06-94, no ostentaba con respecto a ella cargo tutelar alguno, pues su designación como curador no lo fue hasta dos años después, y aún cuando en dicho instrumento fue designado tutor testamentario de D. Luis Angel , resulta patente que tal cargo no lo ejerció hasta después del fallecimiento de Dª Trinidad , acaecido en el año 1.999. Por tanto, si la razón de ser del precepto no es sino evitar que el tutor pueda captar en su favor la voluntad del testador al tiempo de otorgar su última voluntad, es obvio que ello no aconteció; mas con independencia de ello, y aún cuando D. Juan Carlos no pudiese heredar, lo que como acaba de verse no es así, tal circunstancia en nada favorecería a los demandantes, habida cuenta que entre D. Juan Carlos y sus hermanos D. Humberto , Dª Lourdes y Dª Esther obraría el derecho a acrecer conforme a lo dispuesto en el art. 982.1º del C. Civil .

CUARTO.- Más espinosa resulta, sin embargo, la siguiente cuestión a abordar, es decir, si la sustitución ejemplar comprende los bienes del instituyente, o también los del sustituido, supuesto este último en que aquél actuaría como un comisario legal del sustituido y como excepción a la regla general del art. 670 del C. Civil , que define el testamento como un acto personalísimo.

La Sra. Juez de primera instancia abordó con toda precisión la problemática, con puntual cita jurisprudencial al respecto. Como ya señaló en su resolución, nuestro T.S. ha sido fluctuante a la hora de decantarse en pro de una u otra posición, si bien es cierto ha sido mayoritaria la jurisprudencia favorable a la concepción amplia, esto es, que la sustitución ejemplar comprende tanto los bienes del sustituyente como del sustituido, siendo por ello una excepción a la regla general del art. 670 del CC ; y así lo han señalado las sentencias del T.S. de 6-02-1907, 30-05-1972, 2-12-1915, 16-12-1929, 10-06-1941, y la de 26-05-1997 , que afirmó que como se ha venido declarando de modo reiterado desde la sentencia de 6-02-1907 , la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél, de ahí que quien opera la sustitución y por tanto nombra heredero del incapaz es el sustituyente. Efectivamente, en la línea contraria se cita la sentencia del T.S. de 20-03-67 , en la que se señaló que partiendo de que el testamento es conforme al art. 670 del CC un acto personalísimo de manera que no puede otorgarse por otro sino en los casos taxativamente dispuestos por la Ley, se comprende que en el caso de la sustitución ejemplar el sustituto no debe heredar más que los bienes que el ascendiente le haya dejado a su descendiente incapaz, pero no los demás bienes que dicho incapaz haya adquirido por otros conceptos, los que deben seguir el cauce previsto para la sucesión legítima. En idéntico sentido se pronunció la DGRN en resolución de 6-02-03, citada por los apelantes, y que hace referencia a las sentencias antes indicadas, señalando lacónicamente con respecto a las de 20-05-72 y 26-05-97 que en ellas se afirma que el art.776 del CC es una excepción al art. 670 , y que se trata de "obiter dictum".

Por su parte, un amplio sector doctrinal se ha decantado a favor de la tesis amplia, entre otros y además de los citados por los apelados, podemos destacar a Royo Martínez, para quien la palabra "sustitución" es de uso impropio, ya que lo que hay es sustitución de testador y no de heredero, así como a Puig Brutau para quien en pro de la solución de que el sustituto habrá de entrar a suceder en todos los bienes del sustituido puede invocarse que, de lo contrario, hubiese bastado con la regulación de la sustitución fideicomisaria.

Por lo que a esta Audiencia Provincial se refiere, esta última tesis ha sido acogida en la sentencia de 23-02-02 de la Sección 1ª .

Por todo ello, y aún reconociendo lo discutible de la cuestión, este Tribunal se inclina a favor de dicho criterio amplio, tal y como se concluyó en la recurrida.

QUINTO.- Finalmente, queda por dilucidar si los demandados han cumplido la condición, más bien cláusula modal, fijada por la testadora, alusiva a la prestación asistencial y de alimentos a D. Luis Angel hasta su fallecimiento.

A la hora de interpretar dicha cláusula, ha de tenerse en cuenta que Dª Trinidad , antes incluso de su declaración de incapacidad, residía con su hijo en la residencia Nuestra Señora del Rosario de Mieres, donde tras su fallecimiento continuó D. Luis Angel hasta su muerte.

D. Luis Angel precisaba por su estado una asistencia continua y cualificada, con personal especializado, de ahí que con toda probabilidad su madre hubiese escogido en vida la citada residencia por su idoneidad al efecto.

Por otra parte, Dª Trinidad dejó a su hijo bienes y montante más que suficiente para subvenir a sus gastos.

No puede, pues, entenderse sino que la voluntad de Dª Trinidad era que su hijo continuase viviendo donde según su estado físico pudiese ser convenientemente atendido, esto es, en la Residencia donde se encontraba, por lo que la carga impuesta a los demás herederos no podía ser otra que ocuparse de que nada le faltase a D. Luis Angel , visitarlo y estar en todo momento pendientes de sus necesidades y que estuviese perfectamente atendido de la misma manera que en vida de dicha testadora.

En este sentido, la prueba obrante en autos y a la que se hizo referencia por la Sra. Juez demuestra que así fue, sin que en ningún modo D. Luis Angel se viese desamparado por dichos familiares, llegando incluso en determinados momentos álgidos a pernoctar con él, habiendo además D. Juan Carlos , por entonces su tutor por designación testamentaria, cumplido escrupulosamente sus obligaciones.

SEXTO.- Debe, sin embargo, acogerse la petición esgrimida por la parte recurrente relativa a la no imposición de las costas, y ello por cuanto como se deduce de lo expuesto en la presente resolución, la cuestión jurídica suscitada no es pacífica, existiendo diversas posturas doctrinales e interpretativas al respecto, por lo que procede hacer uso de la facultad excepcional contenida en el art. 394.1.1º "in fine" de la LEC, pronunciamiento extensivo a las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Trini , D. Alfredo , Dª Mercedes , D. Octavio , Dª Guadalupe , D. Pedro Francisco , Dª Celestina , D. Inocencio , Dª María Virtudes , Dª Remedios , Dª Maite , D. Juan Carlos y Dª Flora contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de julio de dos mil seis por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDÓLA en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas, acordando en su lugar su no imposición.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.