Sentencia Civil 149/2007 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 147/2007 de 11 de septiembre del 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00149/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000409 /2006

SENTENCIA CIVIL Nº 149/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (sup.)

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En Soria, a once de Septiembre de dos mil siete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 409/2006, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandado D. Constantino representado por el Procurador D. SERGIO ESCRIBANO AYLLON, y asistido por el Letrado D. ALBERTO MATEO SORIA.

Y como apelado y demandante Dª. Sandra representado por el Procurador Dª. CARMEN YAÑEZ SANCHEZ, y asistido por el Letrado Dª. AURORA REVILLA PALOMAR.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Sandra , representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y defendida por la Letrado Sra. Revilla Palomar, contra, como demandado D. Constantino , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y defendido por el Letrado Sr. Mateo Soria, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de ambos por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor Carla a la madre demandante, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre respecto de su hija Carla: los fines de semana alternos entre las 19 horas del viernes y las 21 horas del domingo; todos los jueves, desde el término de la jornada escolar hasta las 20,30 horas, pudiendo en este caso ser recogida la menor por el padre o por los abuelos paternos; así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano y cuantas otras se establezcan a nivel escolar como de vacaciones, disfrutando alternativamente ambos progenitores, excepto en las vacaciones escolares, en las que el padre tendrá consigo a su hija desde el día uno de julio hasta el día quince de agosto. Para los demás períodos vacacionales, y en caso de desacuerdo al respecto, elegirá período la madre en los años pares y el padre en los impares. Dichas visitas se realizarán teniendo en cuenta el interés de la menor y la no causación de perjuicios a la misma. Durante el período de vacaciones, el padre recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno, no estando vigente el régimen de visitas ordinario.

- El padre deberá abonar como pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad Carla la cantidad de 400 euros mensuales, los cuales deberán ser ingresados dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la alimentista. Esta cantidad será revisada anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de carácter necesario que se originen con relación a la hija mayor, serán sufragados por partes iguales por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios no necesarios serán abonados igualmente por mitad, previo acuerdo de las partes sobre su realización. No procede efectuar especial pronunciamiento en costas judiciales".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 147/07 .

Con fecha 16 de Julio de 2.007 se dictó Auto por esta Sala, acordando no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación pretende, la resolución de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en concreto el relativo a la guardia y custodia a favor de la demandante respecto de su hija y la pensión alimenticia a favor de la misma.

Fruto del matrimonio nació la menor Carla que en la actualidad cuenta con 8 años de edad. La sentencia recurrida atribuye la guardia y custodia de la menor Carla a la madre demandante siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Considera el apelante que en interés de la menor debería atribuírsele la guardia y custodia de la misma.

SEGUNDO.- La regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, así como en la doctrina jurisprudencial emanada del TS, siendo de destacar al respecto la S. 9-3-89 , en la que se expresa que "es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad" pronunciándose en análogo sentido la de 5-10-1987.

Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3 , permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los arts. 92 y 159 del Código .

Significamos que esta Sala, para la solución del caso que se plantea ha debido tener en cuenta las circunstancias que concurren en los progenitores, en el grupo familiar y en la niña. Valorando conceptos como: Cual es el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de la menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar a la menor tanto en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores; las especiales circunstancias que concurren en ambos y que pueden ser perjudiciales para la formación o desarrollo de la menor en cualquiera de sus padres y la convivencia de una unión y contacto con los abuelos paternos o maternos para su desarrollo afectivo, hemos llegado a la misma convicción que el Juez de Instancia quien acertadamente atribuye la guardia y custodia de la menor Carla a su madre porque le favorecen a la misma las siguientes circunstancias acreditadas en las actuaciones: la vivienda en que comparte el núcleo familiar con la abuela materna no se ha revelado inadecuada al disponer la menor de una habitación propia, como así se desprende de las declaraciones de la madre en las actuaciones y en el acto del juicio oral que no han sido impugnadas por el apelante; el horario laboral de la madre, de ocho de la mañana a tres de la tarde no es incompatible con el cuidado de la menor, beneficiándose la madre de las medidas establecidas en el plan concilia que refuerzan la dedicación y atención sobre la menor: el estado de ánimo de la madre derivado de la separación conyugal que en la actualidad ha sido superado según el informe psicológico del Centro de Salud Mental de fecha 28 de mayo de 2.007 y por último las declaraciones del testigo D. Rogelio -íntimo amigo de ambos excónyuges- emitidos en el acto del juicio oral, quien manifiesta que las relaciones de la madre de la menor con la abuela materna no son conflictivas, son circunstancias todas ellas que favorecen que la guardia y custodia de la menor sea atribuida a la madre y aseguran la no pérdida de la relación en ninguno de los progenitores.

Por lo expuesto, el motivo alegado no puede prosperar.

TERCERO.- Impugna en segundo lugar el recurrente la pensión alimenticia de su hija fijada en la Sentencia, considerando que la cantidad de 400 euros mensuales es excesiva y desproporcionada.

En orden a la determinación de las medidas previstas en este tipo de procedimientos, arts. 92 y siguientes CCI , incluyen la contribución económica a favor de los hijos, el interés preponderante que debe prevalecer en los mismos, las necesidades económicas, incluidas educativas, sanitarias o de ocio, a las que ambos progenitores han de subvenir, ya que cualquiera de las situaciones que pueden dar lugar a la disolución del matrimonio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos. El art. 93 así lo establece, determinando de manera taxativa que las prestaciones que se fijen judicialmente deben adecuarse en todo momento a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos.

En el presente supuesto, el Juez de Primera Instancia señaló certeramente los datos acreditados en el curso del proceso en relación con las necesidades de la menor y con las disponibilidades económicas de sus progenitores, de modo que el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida se enumeraron los hechos procesales al respecto, entre los que cabe resaltar que la menor tiene una serie de gastos tales como comedor, academia de idiomas y escuela deportiva, que el padre de la menor funcionario público percibe unos ingresos que ascienden a 1400 euros mensuales y que la madre de la menor también funcionaria pública percibe unos ingresos de 1.026,91 euros mensuales. Evaluando todos esos elementos, es parecer de este Tribunal que resulta excesiva la pensión de 400 euros fijada en la sentencia apelada, mientras que sería insuficiente la de 200 euros que postula la parte recurrente, toda vez que se entiende como adecuada la suma de 300 euros al mes. En este sentido, debe prosperar parcialmente lo solicitado por el apelante.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ser esta sentencia confirmatoria de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Constantino , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por el Letrado Sr. Mateo Soria, contra la sentencia dictada el día 24 de Abril de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, en el Juicio de Divorcio Contencioso 409/06 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, fijando en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor Carla la suma de 300 euros mensuales, refrendando tanto lo que concierne al modo de pago de la pensión como a su actualización.

No se hace especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.