Sentencia Civil Nº 149/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 152/2008 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 152/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000982

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000152/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000744/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA

Apelante/s: Héctor

Procurador/es: BELINDA DEL HOYO GOMEZ

Letrado/s: MARIA DOLORES GRAU FALCO

Apelado/s: Olga

Procurador/es : AMANDA TORMO MORATALLA

Letrado/s: JOSEFINA MARTINEZ CABALLERO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a veintinueve de Abril de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 149/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor -representado en Primera Instancia por el Procurador Sr. Pérez Palomares (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. del Hoyo Gómez) y asistido por la letrado Sra. Grau Falcó-, así como en la impugnación deducida por Dª Olga, representada en Primera Instancia por la Procuradora Sra. Cantó Silvestre (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. Tormo Moratalla-) y asistida por la letrado Sra. Martínez Caballero, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Elda (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Elda (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 744/2006, se dictó, en fecha veintinueve de Octubre de dos mil siete , Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador D. Antonio Pérez Palomares, en nombre y representación de D. Héctor, frente a Dª Olga; asimismo , también ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora Dª Sara Cantó, en nombre y representación de Dª Olga, procediendo en consonancia a declarar las siguientes medidas:

- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre D. Héctor y Dª Olga el 28 de septiembre de 1974 con toda clase de pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

- Se reconoce a Dª Olga el derecho a percibir una pensión compensatoria de 300 euros mensuales; dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Héctor dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe aquella, y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

- Se fija la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia que debe abonar D. Héctor a favor de su hija Natalia; dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Héctor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe , y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios medico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión , serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.

No se hace pronunciamiento de condena en costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte inicialmente demandante configurada por D. Héctor , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. . Por la parte inicialmente apelada, con ocasión de la formalización de oposición al recurso deducido por el apelante, se formuló a su vez impugnación de la Sentencia de instancia, que se tramitó de conformidad con lo establecido en los arts. 461 y ss de la LEC . Posteriormente se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 152/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día veintitrés de Abril de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre y representación del Sr. Héctor se impugnó parcialmente, vía recurso de apelación, la Sentencia de instancia en los particulares relativos a las pensiones de alimentos y compensatoria, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso, su revocación parcial al objeto de dejar sin contenido las prestaciones anteriormente aludidas (incluida mención sobre contribución a gastos extraordinarios de la hija común aludida en la parte dispositiva de la resolución impugnada), con imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera y segunda instancia " por su evidente temeridad y mala fe". Subsidiariamente interesó que la pensión compensatoria quedara cifrada en 50 euros/mes por plazo de un año, así como que la pensión de alimentos a favor de su hija Natalia quedara cifrada en la cantidad de 100 euros/mes -como complemento a sus ingresos propios- sin haber lugar a la contribución de gastos extraordinarios al ser la referida hija "mayor de edad".

La parte inicialmente apelada , tras oponerse al recurso deducido de contrario, impugnó la Sentencia de instancia en el particular relativo a la cuantificación de la pensión compensatoria, interesando la elevación de la misma a la cantidad de 450 euros/mes.

La parte apelante se opuso a la impugnación deducida de contrario.

SEGUNDO.- Conviene recordar que la pensión compensatoria se establece por el art. 97 del CC a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico, pues de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro cónyuge, careciendo de naturaleza alimenticia, configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causada por la pérdida de expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio posibilitando que , una vez producida la ruptura, ambos cónyuges posean en la medida de lo posible la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico cuando menos similar al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial, siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del CC y sin que, en modo alguno , pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de la economía o ingresos entre los cónyuges. La pensión compensatoria es una indemnización para el cónyuge que empeora de situación económica respecto del otro, en cuanto a la situación de normalidad y expectativas de bienestar que sugiere, con independencia de la efectiva necesidad del acreedor.

La parte apelante discrepa sobre la procedencia y, en su caso , cuantía y duración de la pensión compensatoria, desde su disconformidad con la valoración llevada efecto por el Juzgador a quo de los elementos de prueba practicados , verificando a su vez parcial y subjetiva valoración de tales elementos de prueba en su trascendencia al pronunciamiento final interesado. Por otro lado, la parte inicialmente apelada y en su condición de impugnante, discrepó asimismo de la valoración de los medios de prueba obrantes en autos en su trascendencia a la cuantificación última de la pensión compensatoria

Pues bien, al hilo de las manifestaciones de las partes apelante y apelada/impugnante, en su puesta en relación con las actuaciones llevadas a efecto en primera instancia, no cabe sino confirmar, en esencia, el pronunciamiento que sobre la pensión compensatoria se recepciona en la Sentencia de instancia , y ello en atención a las consideraciones siguientes:

Se parte de matrimonio de duración, a fecha de la separación de hecho, de aproximadamente unos 31 años . Durante la vigencia del matrimonio no se ha desvirtuado la existencia de una especial dedicación personal de la esposa a la familia (conformada en su momento por el matrimonio y las dos hijas habidas del mismo), y ello al margen de la posibilidad de haber desempeñado actividad laboral, no siempre con trascendencia en archivos Administrativos, a favor , fundamentalmente, de diversas mercantiles participadas, al menos en parte (y más allá de su apariencia), por la sociedad de gananciales antes del otorgamiento de escritura de capitulaciones matrimoniales en el año 1994 , y/o gestionadas de facto por el apelante (como se vino a asumir en el curso de las actuaciones, "independientemente de su gestión social"- en términos por él empleados-) antes y después de la citada escritura de capitulaciones, al margen de la forma de documentación de participaciones sociales y régimen de regularización, en su caso, de las mismas.

Reseñar a este respecto que, con independencia de los periodos de alta administrativa-laboral (más allá de la discusión entre partes sobre si, con carácter previo a la separación de hecho, existieron o no retribuciones laborales strictu sensu o mera instrumentalización de alta laboral sin retribución efectiva en cuanto tal en función del régimen de gestión de empresa/s familiar/es) , es lo cierto que existen largos periodos de tiempo en los que, aún pudiendo persistir la colaboración de la impugnante en empresas gestionadas de facto por el apelante, dicha situación administrativa-laboral de alta no se mantuvo con las implicaciones posibles asociadas (sin perjuicio de otros periodos de alta conforme a lo documentado al folio 55).

La situación a fecha de la separación de facto como manifestación de crisis matrimonial que, en su persistencia, subyace en la promoción del proceso de divorcio, viene determinada por alta laboral de la demandada en calidad de trabajadora fija discontinua en mercantil (Arabel Shoes S.L.) reconocida como gestionada de facto por el apelante más allá de su conformación societaria formal aparente antes de la interposición de la demanda (insinuada como no real por la parte apelada), figurando en principio el apelante como asalariado - en calidad de encargado- , si bien (cualquiera que fuere la razón que lo motivara), en el curso del proceso (poco menos de dos meses después de la interposición de la demanda) y en lo documentado en escritura pública de fecha 14-2-2007, pasó a configurarse (por presunta adquisición de la totalidad de las participaciones societarias) como único socio de la mercantil citada, asumiendo formalmente la condición de administrador único,

En dicho contexto, clarificado el alcance de percepciones fijas de la apelada (más allá de posibles extras asociados a trabajos encomendados por la propia empresa), ciertamente no cabe entender limitados los ingresos del demandante/apelante a los recepcionados en nómina aislada de mayo de 2005, sin que , en el juego de posibles apariencias creadas, sea creíble, no obstante la condición de gestor de facto de la empresa con carácter previo a la escritura de fecha Febrero de 2007 y formal administrador y titular de las participaciones de la misma tras dicha fecha, la limitación de percepciones al nivel que se pretende defender por la parte apelante (no asumidas por el Juzgador a quo , contra lo que parece entender la parte apelada/impugnante), quien tuvo a su alcance, ( en la disponibilidad de datos efectivos) la posibilidad de acreditar (con documentación asociada a la efectiva explotación de negocio a la postre configurado, en el curso del proceso, como propio) los rendimientos efectivos derivados del desempeño de su actividad empresarial cualquiera que fuera la forma de plasmación de los mismos. Las meras manifestaciones de parte sobre nómina en base a documentación ni siquiera actualizada , al margen de consideraciones sobre régimen de explotación del negocio gestionado por el apelante, hacen que no pueda entenderse acreditada la existencia de una cierta paridad de ingresos del apelante. Reseñar , asimismo, que ciertamente , en los límites de lo que manifiesta el demandante percibir como ingresos, puestos en relación con el endeudamiento y cargas de amortización que declara, resultarían difícilmente entendibles propuestas sobre cargas inicialmente formuladas por el apelante con ocasión de su demanda

Del mismo modo , si bien es cierto que la actividad empresarial puede conllevar determinados factores de riesgo, también lo es que no cabe obviar la condición laboral de la demandada/apelada en sus posibles implicaciones (vinculadas a la propia marcha de la empresa al margen de cualquier otra posible en función de las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, conforme a lo evidenciado en algún supuesto en autos), debiendo reseñar que si bien pudo adverarse en el acto de juicio la formación de la apelada en el ámbito de actividades asociadas al aparado (y vinculadas), no pueden por otro lado desconocerse otras circunstancias personales (debe recordarse que la demandante, a fecha de la Sentencia de instancia, contaba con 56 años)en su posible trascendencia al régimen de acceso al mercado laboral de cesar en la situación actualmente existente (que sin embargo tampoco alcanzan la relevancia expuesta por la parte apelada , en la subjetiva y parcial toma en consideración de datos relacionados con los elementos de prueba obrantes en autos, a los efectos de presumir obstáculo absoluto para dicho acceso).

Destacar asimismo que no procede valorar, en la impugnación de la Sentencia de instancia, aquellos argumentos no asumidos por la misma e imputados a la parte contraria; en igual forma carecen de relevancia manifestaciones de la parte apelante sobre pretendidos indicios de mejora de vida de la demandada sustentados en subjetiva apreciación de datos aislados desconectados de la estricta puesta en relación de situaciones anteriores y/o posteriores a la de crisis en relación a datos objetivos - no estrictamente coyunturales- susceptibles de haberse adverado en el procedimiento.

Reseñar , igualmente, que no se desconocen las distintas titularidades inmobiliarias vinculadas a una y otra parte, sin que corresponda valorar , en su caso, el régimen de las inversiones realizadas, subsistente el matrimonio, en bien participado, a título privativo, por uno de los cónyuges , y/o circunstancias y carácter de dichas inversiones. En todo caso decir que la ponderación de dichas titularidades (gravadas en algún caso con garantía hipotecaria) carece de estricta relevancia en lo limitado de los datos afectos a valoración, a precios de mercado, de dichos inmuebles, y , en todo caso, por la inexistencia de información sobre rendimientos vinculados a dicha titularidad.

En igual forma, la materialización de petición de pensión compensatoria vía demanda reconvencional, no obstante el transcurso de cierto lapso de tiempo (que no alcanza lo que la doctrina jurisprudencial ha venido tomando en consideración a efectos de elusión de viabilidad de su reconocimiento, en la toma en consideración de situación a fecha de materialización de la crisis presupuesto del divorcio) desde la separación de hecho, y en el contexto de las relaciones inter-partes, no obsta a la potencial adecuación de la Sentencia de instancia

En dicho contexto , valorando el conjunto de datos evidenciados, no cabe sino entender no desvirtuada la tesis del Juzgador a quo, que en la toma en consideración de aquellos puestos en relación con el contenido del art.97 del Cc, aprecia la existencia de cierto desequilibrio económico entre los litigantes vinculado al divorcio decretado, considerando ajustadas las cantidades reconocidas, sin que, sobre este último particular, las posturas encontradas entre las partes (a favor de un incremento la apelada y en pro de una disminución por la parte apelante), aparezcan dotadas de base suficiente a los efectos de variar el criterio del Juzgador a quo. Así , partiendo de todo lo expuesto, y en relación a alguna de las manifestaciones de la parte apelada sobre hechos adicionales a los ya valorados (expresa y/o implícitamente) con anterioridad, cabe reseñar que: en relación a la problemática médica a la que alude la parte apelada/impugnante, no cabe hablar de suficiente adveración de su carácter incapacitante en situación actualizada y con independencia de cualesquiera supuestos de coyunturalidad en su trascendencia a la solicitud deducida por la misma; sobre recurso a línea de crédito , decir que, en su caso, debe partirse del potencial económico adverado en relación a la apelada/impugnante con ocasión de la Sentencia de instancia, sin que el recurso a dicha línea de crédito sea absolutamente determinante, en si mismo considerado y en las posibilidades de instrumentalización en el contexto de actuaciones desarrolladas en el curso del proceso; tampoco cabe hablar de consagración doctrinal y/o jurisprudencial de porcentajes a los efectos de fijación de pensiones compensatorias en función de la distinta y particularizada casuística que parte de la consideración de las circunstancias económicas y personales de ambos litigantes, que empece a vinculación alguna a porcentajes fijos; asimismo no cabe revisar en las presentes actuaciones el grado de corrección de acuerdos adoptados por las partes con ocasión del otorgamiento de escritura de capitulaciones matrimoniales , sí la situación a fecha inmediatamente anterior a la contemplada por el Juzgador a quo al tiempo del otorgamiento de la Sentencia de divorcio, necesariamente condicionada por el paso de tiempo y la actuación de las partes desde la citada escritura de capitulaciones matrimoniales.

Decir, por último, que no existe tampoco base para la predelimitación temporal del plazo de vigencia de la referida pensión compensatoria , en atención a los presupuestos valorados para su reconocimiento (duración del matrimonio y circunstancias personales y patrimoniales de los litigantes).

Todo lo anteriormente expuesto determina la desestimación, en el particular relativo a pensión compensatoria, del recurso deducido por la parte apelante y la impugnación formulada por la parte apelada en relación al correlativo particular de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Cuestiona la parte apelante diversos extremos de la Sentencia de instancia, en sí mismos considerados y en lo que se refiere a su trascendencia en relación a la prestación de pensión de alimentos reconocida a su cargo y a favor de la hija común de los litigantes, quien, a fecha de la demanda, contaba con veinticuatro años de edad (en cuanto nacida el 23-10-1982 , datando la presentación de la demanda de fecha 20-12-2006).

Tal planteamiento suscita las siguientes consideraciones:

a) Por lo que hace referencia a alegación sobre presunto error en la dicción del antecedente de hecho tercero de la Sentencia de instancia conviene reseñar que, la simplificación de los términos de recepción de manifestaciones de las partes (con reseña de ratificación de sus escritos, sin precisión, en su caso, de pretensión de la parte demandante de corrección de lo interesado sobre pensión de alimentos a favor de la hija común citada en la demanda, sobre la base de lo que configuró como hechos nuevos), y/o la existencia de errores materiales evidentes (en la posible alusión a trámite de conclusiones no materializado), constituyen meras imprecisiones y/o errores materiales evidentes en relación a los que , en su caso, pudo interesarse corrección en cualquier momento, careciendo por lo tanto de trascendencia en sí mismos a los efectos de fundamentar desde ellos recurso de apelación alguno obviando trámite posible de corrección.

b) Cuestionada asimismo la fundamentación de la sentencia de instancia, como cuestión de fondo, al objeto de impugnar su adecuación en el particular sobre pensión de alimentos y/o contribución del apelante a gastos extraordinarios de su hija Natalia, cabe decir lo siguiente:

1.- Inferencias asociadas a lo dispuesto en el art. 93 del Cc determinan que no se estime concurrente, con carácter general, obstáculo alguno a los efectos de reconocimiento, como medida complementaria a separación/divorcio judicialmente decretado , de prestación alimenticia a favor de hijo común mayor de edad de los cónyuges o ex-cónyuges, siempre y cuando se adverara la situación de convivencia con progenitor y la inexistencia de independencia económica.

2.- No cabe obviar que, con ocasión de la demanda formulada por el ahora apelante, el mismo pasó (de forma más o menos explícita) a reconocer la situación de convivencia de su hija Natalia con la madre y la inexistencia de situación equiparable a la de independencia económica, en un contexto en el que el citado demandante/apelante , al margen de actos de donación previos a favor de sus hijas (cualquiera que fuere la circunstancia que los justificó), conocía de la finalización (o práctica finalización)de sus estudios universitarios por aquella, el desempeño de actividad (a los efectos de complementar sus ingresos) asociada a limitadas actividades de limpieza por cuenta ajena o contratos de interinidad , así como el desempeño de actividades de colaboración de su hija, en fines de semana, en negocio explotado por familiares de su novio; datos cuyo conocimiento no obstó a inicial propuesta a su cargo de pensión de alimentos a favor de la mencionada hija.

La parte demandante, que venía abonando de motu propio cantidades a favor de su hija hasta mediada la tramitación del proceso, al hilo de la formalización por la demandada de petición a la postre - y tras subsanación- tramitada como pretensión asociada a demanda reconvencional , alegó, y reiteró en el acto de juicio, la existencia de hechos nuevos vinculados, por una parte, al desempeño de actividad laboral por su hija en determinada mercantil, así como al desconocimiento por la propia parte demandante de la posible percepción de retribuciones derivadas de los trabajos de colaboración en fin de semana realizados por su hija ya aludidos.

Pues bien, desde la posición de partida del demandante en su trascendencia al implícito reconocimiento de situación de no independencia económica de la hija ajena a la voluntad de ésta que le hacía merecedora de prestación alimenticia, cabe poner de manifiesto:

- Que el contrato para tercera mercantil al que aludió no constituyó , en lo documentado en autos, sino contrato de trabajo de duración determinada (eventual), iniciado en fecha 27-9-2007, sobre el que, aparentemente, existía previsión de conclusión a fecha 15-11-2007.

- Sobre el carácter o no retribuido de las ayudas prestadas por la referida hija en negocio explotado por familiares de su novio , así como, en caso positivo, sobre el conocimiento o no de dicha circunstancia por el demandante, no existen sino versiones radicalmente contradictorias , y aún siendo cierto que, a pesar de que la referida hija negó recibir prestaciones económicas a dicha actividad, la demandada pareció asumir su realidad, también lo es que las manifestaciones realizadas sobre sus percepciones lo fueron de forma aproximada , sin aludir a periodicidad inmutable en su trascendencia mensual en función de los condicionamientos posibles de desempeños de dichas ayudas.

- La toma en consideración de todos los datos expuestos no permite tener por adverada la superación por la citada hija de situación de dependencia económica, ni , a fecha de la Sentencia de instancia, desidia de la misma para su incorporación al mercado laboral, debiendo tomarse en consideración que valoraciones sobre la verdadera o potencial capacidad económica del apelante derivada de su actividad empresarial, impiden considerar la existencia, al tiempo de concretar la cuantificación de la prestación alimenticia, de error por el Juzgador a quo o, en su caso, vulneración del contenido del art. 146 , en relación a los arts. 142 y ss del Cc .

- Reseñar por último que la diferenciación, a la hora de fijar el importe de alimentos, entre la prestación ordinaria y colaboración en gastos extraordinarios, no resulta obstaculizada o impedida por la consideración de mayoría de edad de la hija beneficiaria de la prestación (como, en contradicción con la postura ahora mantenida por la parte apelante, estimó la misma con ocasión de la interposición de la demanda).

En base a lo expuesto procede la desestimación del recurso deducido por la parte apelante en el particular ahora analizado.

CUARTO.- No obstante el contenido de la presente Resolución , y en atención a la desestimación tanto del recurso de apelación deducido en nombre y representación del Sr. Héctor como de la impugnación deducida en nombre y representación de la Sra. Natalia, y de conformidad con lo acordado en supuestos similares por este Tribunal, no ha lugar a pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando por un lado el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor -representado en Primera Instancia por el procurador Sr. Pérez Palomares (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. del Hoyo Gómez) y asistido por la letrado Sra. Grau Falcó- y , por otro, la impugnación deducida por Dª Olga - representada en Primera Instancia por la Procuradora Sra. Cantó Silvestre (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. Tormo Moratalla-) y asistida por la Letrado Sra. Martínez Caballero, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número tres de Elda (Alicante) en fecha veintinueve de Octubre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo que trasciende a la parte dispositiva de la misma, sin pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.