Sentencia Civil Nº 149/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 143/2008 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00149/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 143/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de

Medidas nº 355/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 143/08, entre partes,

como apelante y demandante DON Luis Antonio , representado por la Procuradora Doña Florentina González

Rubín, bajo la dirección Letrada de Doña María Carmen Paneque Cuevas, como apelada y demandada DOÑA Lina , incomparecida en esta alzada, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 14 de Noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerdan las siguientes medidas para la regulación del cese de la convivencia entre Luis Antonio y Lina :

1º.- Corresponde a ambos progenitores la patria potestad sobre su hijo menor Jon .

2º.- Se atribuye a Luis Antonio la guarda y custodia sobre el niño.

3º.- Se atribuye el siguiente régimen de visitas a favor de Lina :

- Durante los dos primeros meses, la madre estará con el niño un sábado al mes (en defecto de acuerdo de las partes, será el primer sábado del mes), durante dos horas, de 11 a 13 horas, y las visitas tendrán lugar en el punto de encuentro familiar de Oviedo.

- Durante los tres meses siguientes, los encuentros se efectuarán los sábados alternos, de 11 a 13 horas, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio paterno.

- A partir del sexto mes, la madre tendrá derecho a estar con el niño los fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio paterno.

- Tanscurrido un año, el derecho de visitas se ampliará a la mitad de las vacaciones escolares del menor, de navidad y semana santa, y a una semana en verano; la elección de los períodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

No procede la imposición de las costas causadas".

Esta resolución fue complementada por auto de 4-12-07 en cuya parte dispositiva se declaró: "Procede la aclaración de la resolución dictada por este Juzgado de fecha catorce de noviembre de dos mil siete , en el sentido de añadir en el último párrafo de Fundamento de Derecho Segundo, el párrafo siguiente: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil , la madre deberá abonar, en concepto de alimentos, la cantidad de 200 euros, que deberá ingresar por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios que el cuidado y educación de su hijo genere. Se fija la pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros, considerando que resulta ajustada a los ingresos de la madre, al haber reconocido en la declaración prestada, un sueldo mensual de 835 euros en su trabajo como camarera en el establecimiento "La Panera" de Avilés, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil ".

Y en el Fallo se añade como medida nº 4: "4º- Lina deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo, la suma de 200 euros, que deberá ingresar por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que el padre designe, en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizable anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios que el cuidado y educación de su hijo genere".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Luis Antonio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Antonio promovió demanda de juicio verbal sobre privación de patria potestad y atribución de guarda y custodia del menor, Jon , frente a Doña Lina . La Sra. Lina por su parte formuló demanda frente al Sr. Luis Antonio en la que solicitaba que la patria potestad sobre el citado hijo común fuera otorgada a ambos progenitores, y que provisionalmente se atribuyera la guarda y custodia del niño, en la actualidad de 7 años, al padre, estableciendo un régimen de comunicación de la madre con el menor.

Tras acumularse ambas demandas, la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia denegando la privación de la patria potestad postulada por Don Luis Antonio , concediendo la misma a los dos progenitores; otorgó a Don Luis Antonio la guarda y custodia del menor y fijó un régimen de visitas progresivo a favor de Doña Lina . Finalmente, señaló como contribución económica de ésta a los alimentos del hijo la cantidad mensual de 200 euros. Frente a esta resolución interpuso el Sr. Luis Antonio el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante que atendiendo al principio del favor filii, consagrado tanto a nivel constitucional -art. 39 de la C.E.- como a nivel del C. Civil -arts. 92, 103, 154 y 170 del C.C.-, no procede otorgar la patria potestad compartida a ambos progenitores sino exclusivamente al apelante, toda vez que Doña Lina ha demostrado desinterés por el menor desde su nacimiento y, asimismo, ha llevado una vida desordenada, lo que no propicia la atribución referida, máxime cuando concedido, como le fue en la sentencia, un régimen de visitas la apelada no le ha dado aún cumplimiento, como tampoco ha satisfecho la pensión que se le impone en la resolución apelada. Asimismo, denuncia el apelante lo que considera una errónea valoración de la prueba, ya que el régimen de visitas fijado en la recurrida no se ajusta al recomendado en el Informe Psicosocial, en el que se concluye: "Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, consideramos aconsejable mantener la patria potestad en ambos progenitores y establecer a favor de la madre un régimen de visitas progresivo, que podría iniciarse de forma supervisada en las instalaciones del Punto de Encuentro, dos horas quincenales, permitiéndose las salidas y ampliando los horarios según la evolución de la relación materno-filial".

A la vista de los motivos del recurso planteado, lo primero que ha de determinar la Sala es si procede o no el otorgamiento de la patria potestad conjunta o es pertinente la privación a la madre de la patria potestad. Para resolver tal cuestión ha de tenerse en cuenta que como señala el T.S. en la S. de 12-07-04 "I. El artículo 170 del Código Civil (LEG 1889, 27 ) vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor (Sentencia de 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9223 )). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia (Sentencias de 11 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7447), 20 de enero de 1993 (RJ 1993, 478) y de 5 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1495 )), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836 ), en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquéllos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154 , en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella".

Sentado lo anterior, deben valorarse, como así lo pone de manifiesto la Sentencia citada, las diversas circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, en definitiva, de tomar decisiones determinadas por el interés del menor valorado a la luz de las circunstancias examinadas. En el supuesto de litis es un hecho acreditado que el recurrente se responsabilizó desde el primer momento de su hijo, que asintió a que durante los primeros meses de vida del menor la madre se trasladara con el mismo a Nueva York, donde vivía su hermana, que cuando transcurridos 8 meses volvió con el niño a España, tanto el Sr. Luis Antonio como los padres de éste les prestaron toda la ayuda, residiendo ambos litigantes junto con el niño y un hermano de Don Luis Antonio en un piso que los padres de éste tenían en Oviedo. Consta asimismo que durante esa convivencia, que duró hasta que el niño tuvo algo más de 2 años, Don Luis Antonio se ocupó permanentemente del mismo, mientras continuaba con sus estudios, siendo sus padres quienes les ayudaban económicamente. Se ha probado igualmente que teniendo el niño poco más de 2 años la madre dejó el domicilio familiar y que hasta el año 2.007 no volvió a mostrar interés por su hijo, no constando que durante ese período se preocupara o preguntara por él, y aunque afirma que sí se interesó telefónicamente y que Don Luis Antonio no facilitó el contacto entre madre e hijo, se trata de un aserto ayuno de prueba y que no se compadece con el hecho de que la familia materna de Doña Lina , residentes en Nueva York, sí mantuvieran contacto con Don Luis Antonio y el niño, incluso que estando la madre de Doña Lina en Salinas viera al menor y le llevara regalos. De otro lado, la apelada afirma que durante ese período de tiempo trabajó, no obstante lo cual ninguna cantidad envió para el sustento de Jon y, aunque sostiene que el hecho de marcharse del domicilio donde vivía con Don Luis Antonio fue por un problema personal de autoestima, porque necesitaba creer y respetarse así misma dado el bajo concepto que de sí tenía, lo cierto es que ninguna prueba avala tal manifestación y que lo único probado es que durante un período de tiempo esencial en el desarrollo del menor, el mismo no tuvo a su lado a su madre, la cual no cumplió, sin que conste que nada le obstare a ello, ninguna de las obligaciones que como progenitora le corresponden, siendo el padre el que hubo de asumir, con ayuda de sus padres, la difícil tarea de cuidar, socorrer y atender el menor, preocupándose de su desarrollo y educación, sin que en ningún momento de esos 5 años la hoy apelada se haya probado que se preocupara de ninguna de las necesidades materiales y afectivas del niño. Por todo lo que antecede, la Sala estima que procede privar a la madre del ejercicio de la patria potestad, dado el probado incumplimiento de sus deberes materno-filiales, todo ello sin perjuicio de su recuperación una vez acredite que han variado las circunstancias y que está en condiciones de ejercer con responsabilidad las obligaciones que la patria potestad conlleva, acordándose mantener el pronunciamiento de la recurrida referido a la contribución de Doña Lina al sostenimiento del niño, dado que trabaja, así como al referido régimen de comunicación de madre e hijo, pero circunscrito al primer estadio, es decir, durante el plazo de 3 meses a razón de un sábado al mes durante dos horas de 11 a 13 horas y, transcurrido éste plazo, deberá el equipo psico- social adscrito a los juzgados de Avilés informar sobre la repercusión en el menor de la comunicación establecida con la madre, así como si sería pertinente, siempre desde el principio del interés del menor, ampliar el régimen establecido.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso -art. 398 de la LEC .-

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Antonio contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil siete dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de 1º) Dejar sin efecto el pronunciamiento que confiere la patria potestad a ambos litigantes, y en su lugar se acuerda que la misma la ostente el padre, privando a la madre de la patria potestad sobre el hijo común de los litigantes; 2º) El régimen de comunicación entre madre e hijo se desarrollará durante el plazo de tres meses en el Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, un sábado de cada mes en la forma que se establece en la recurrida. Transcurrido el referido plazo, el equipo psico-social adscrito a los Juzgados de Avilés deberá emitir informe sobre la conveniencia de cumplir el régimen de visitas.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.