Sentencia Civil Nº 149/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 593/2006 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 593 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 149/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a diecisiete de Abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO,

los Autos de MENOR CUANTIA 232 /1999, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 593 /2006, en los que aparece como parte apelante D. Blas representado por el procurador D. LUIS RIEIRO NOYA, y como apelado Dª. María Teresa representado por el procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI Y ATANES; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.

Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes

de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de Enero de 2002 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que apreciando la excepción de Cosa Juzgada debo de desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rieiro Noya en nombre y representación de Doña Carla contra Doña María Teresa, y otros y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto debo de absolver y absuelvo en la instancia a los citados demandados de la demanda contra ellos interpuesta. Las costas se imponen a la parte demandante ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Blas se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 DE MARZO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- En la sentencia apelada se apreció la excepción de cosa juzgada para rechazar la demanda formulada, decisión que ha sido impugnada en esta alzada al señalar el apelante que no concurre tal excepción, sino que lo peticionado ahora y lo que se había pedido con anterioridad, es diferente. Para resolver esta cuestión hay que hacer un breve relato de antecedentes, con referencia a la anterior y a la actual demanda.

En el juicio de menor cuantía nº 308/1995 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Santiago se conoció la demanda "sobre ejercicio de acción confesoria de servidumbre" formulada por Dª Carla contra Dª María Teresa y Dª María Teresa y frente a la Comunidad de prorrateo de augas de Pite-Lucí. Señalaba la demandante que por la finca rústica adjudicada a las hermanas demandadas discurría un regato, del que ella y su hijo se abastecían para beber, bañarse y otros usos domésticos desde hacía más de cuarenta años, regato que había sido canalizado en 1992 por la Comunidad codemandada de forma que impedía ese uso, que se había formulado un interdicto para recuperar la posesión que había sido desestimado, que se había modificado el camino de acceso al caudal -cuestión que calificó de irrelevante-, y que no existían actos meramente tolerados -lo que también consideraba irrelevante porque ya se habría adquirido el derecho por prescripción adquisitiva. En base a tales hechos y la fundamentación jurídica relativa a la prescripción adquisitiva, terminó suplicando que se declararse que la finca de su propiedad ostentaba derecho de servidumbre en calidad de predio dominante, a servirse de las aguas del manantial sito en la finca de las demandadas, con independencia del lugar de acceso, y que los demandados están obligados a reponer el manantial al estado en que se encontraba antes de las obras realizadas en 1992. Esta demanda fue rechazada en la sentencia dictada con fecha 8/11/1996 en la que el juzgador, tras señalar que no se trataba de la servidumbre legal de acueducto ni de la de vertiente natural de aguas, sino de una servidumbre discontinua en tanto que la actora y sus familiares acudían a pie hasta el manantial a recoger agua para su empleo doméstico, carácter discontinuo que impedía su posible adquisición por prescripción (FJ 2º). Además, negó que hubiera transcurrido el tiempo necesario para una posible usucapión (FJ 3º) y consideró que se estaba hablando de un derecho más personal que predial, derivado de un posible pacto que tampoco entendió acreditado (FJ 4º). En la sentencia de 20/5/1998 dictada por la Sección 4ª , tras negar la posibilidad de examinar el pacto por incongruencia con lo pedido, consideró el carácter netamente personal del derecho al uso del agua y que eran actos meramente tolerados, para negar por último la posibilidad de haber adquirido el derecho por usucapión.

En la demanda rectora de este procedimiento señala la demandante que por la finca rústica adjudicada a las hermanas demandadas discurría un regato, del que ella y su hijo se abastecían para beber, bañarse y otros usos domésticos desde hacía más de cuarenta años, regato que había sido canalizado por la Comunidad codemandada de forma que impedía ese uso, que se había formulado un interdicto para recuperar la posesión que había sido desestimado, al igual que un anterior juicio declarativo, que los demandados carecen de derecho a un posible aprovechamiento de aguas y de autorización para realizar obras. Suplicó en consecuencia que se declarase que ella había venido sirviéndose del agua que manaba de la finca de las demandadas durante unos cuarenta años, para beber, bañarse y otros usos, que el ordenamiento ampara su derecho para usar de estas aguas mientras discurren por sus cauces naturales para beber, bañarse y otros usos domésticos, que la comunidad demandada, con autorización de las hermanas codemandadas, entubaron el agua en 1992; y por último, que se condene a los demandados a reponer la finca a su primitivo estado, desterrando la tubería y permitiendo que el agua circule libremente.

Tras haber acogido la sentencia apelada la excepción de cosa juzgada, la demandante ha impugnado tal consideración, considerando que no se acomoda a las previsiones del art. 1252.1 Cc ., al ser el procedimiento anterior a la Ley 1/2000 , pues falta el elemento objetivo, es decir, que no coinciden el objeto de ambos procedimientos: en el presente no se ha pedido la declaración de existencia de una servidumbre, ni coincide la causa petendi, es decir, el hecho o título jurídico invocado que sirve de base a lo reclamado.

Una primera cuestión que ha planteado la parte demandada es que cuando se planteó el recurso en nombre de la demandante, ésta ya había fallecido tiempo atrás, por lo que carecería de legitimación su representante para actuar en su nombre, pero al haberse personado su hijo en esta alzada en su misma posición jurídica, hay que entender subsanado tal defecto.

SEGUNDO.- No vamos a exponer aquí la teoría elaborada doctrinal y jurisprudencialmente sobre la cosa juzgada, que ha sido ya reflejada de forma suficiente en la sentencia apelada, y en los escritos de las dos partes. Simplemente reseñar que debe establecerse un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (Ss. TS 25 Jun. 1982, 21 Jul. 1988, 3 Abr. 1990 y 1 Oct. 1991).

Al comparar ambos procesos, hemos de confirmar la decisión de la sentencia apelada: en el primer procedimiento se pedía la declaración de una servidumbre, basándose en "un regato, del que ella y su hijo se abastecían para beber, bañarse y otros usos domésticos desde hacía más de cuarenta años", mientras que en el segundo, la acción ejercitada parte de "un regato, del que ella y su hijo se abastecían para beber, bañarse y otros usos domésticos desde hacía más de cuarenta años", si bien ahora se solicita que se declare la existencia de ese uso, y se engarza con la petición de que se respete y devuelvan las cosas a su anterior estado, y sin precisar el título en base al que se pide, se articula la misma pretensión que antes. Hay no obstante una mención a la servidumbre natural de aguas, que hay que entender que no se está ejercitando porque el regato no pasa por encima del terreno de la actora. Para llegar a esta conclusión habría que anudar al uso del agua del regato, una consecuencia jurídica basada en algún derecho que se derive de ese uso, pero tal circunstancia ya fue negada en la sentencia dictada en el anterior procedimiento que -incluso- llegó a la conclusión de que no se había acreditado ese uso con trascendencia jurídica durante el periodo que se indicaba entonces, y se indica ahora. Por tanto, si se ha negado ese uso durante el periodo indicado y por ello se ha negado cualquier derecho surgido del mismo, la actual petición de que se declare el uso y se obligue en consecuencia a los mismos demandados, es una cuestión que ya ha sido respondida antes, por lo que una eventual modificación actual implicaría una alteración del Fallo anterior, lo que viene vedado en aplicación de la doctrina expuesta.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Blas contra la sentencia de 30/1/2002 dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 232/1999 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, que confirmamos íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/