Sentencia Civil Nº 149/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 588/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00149/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 588 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1329 /2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante METROPOLIS SPORT CLUB RAMON DE LA CRUZ S.A., representado por el Procurador Sr. Araez Martínez y de otra, como apelado CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A., representado por el Procurador Sr. Lledo Moreno, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Drace Construcciones Especiales Y Dragados SA representada por D. José Lledo Moreno contra Metrópolis Sport Club Ramón de la Cruz SAU representada por D. Florencio Araez Martínez y, en consecuencia, condeno a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad total de 871.313,88 euros. Desestimo la demanda en lo demás. Desestimo la demanda reconvencional absolviendo a la entidad actora de las pretensiones contenidas en la misma. No condeno al pago de las costas causadas por la demanda principal, siendo de cargo de la demandada las causadas por su demanda reconvencional"; y auto aclaratorio de fecha 28 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la solicitud de aclaración de la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2007 , en los términos indicados en el fundamento jurídico anterior, debiendo quedar la redacción del fallo de la sentencia como: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Drace Construcciones Especiales y Dragados SA representada por D. Jose LLedo Moreno contra Metrópolis Sport Club Ramón de la Cruz SAU representada por D. Florencio Araez Martínez, y en consecuencia, condenp a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad total de 871.313,88 euros más el IVA correspondiente. Desestimo la demanda en lo demás. Desestimo la demanda reconvencional absolviendo a la entida actora de las pretensiones contendias en la misma. No condeno al pago de las costas causadas por la demanda principal, siendo de cargo de la demandada las causadas por su demanda reconvencional". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de METROPOLIS SPORT CLUB RAMON DE LA CRUZ S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, DRACE CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 1.100.505,5 euros, contra la entidad METRÓPOLIS SPORT CLUB RAMÓN DE LA CRUZ S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la demandada la habría contratado para la realización de un centro de Fitness de lujo en los bajos y sótanos de los edificios de la calle de D. Ramón de la Cruz números 31 y 33 de Madrid, firmándose tres contratos de fecha 5 de diciembre de 2002, 21 de julio de 2003 como ampliación de trabajos contratados, y 20 de noviembre de 2003 para la tercera fase de ejecución; la dirección facultativa fue encargada por la propiedad al estudio de arquitectura BARDAJI & ASOCIADOS S.L., y en la tercera fase también intervino en la dirección el estudio de ingeniería GRUPO JG INGENIEROS; la construcción fue realizándose de acuerdo a los requerimientos de la propiedad girándose las facturas oportunas que eran pagadas con retraso por la demandada, y siendo así que realizada la certificación final de obra, con importes coincidentes básicamente con los realizados por la dirección facultativa, la demandada habría dejado de abonar las tres facturas que se reseñan bajo la alegación de retrasos en la ejecución de los trabajos, lo que la actora desmiente ya que los retrasos no le con imputables a ella, como acreditaría con el informe pericial aportado y expresión de las causas que intervinieron, por decisiones de la propiedad, en tal retraso.

La demandada reconoció la firma de los tres contratos realizados para la ejecución de las obras, refiriendo el proceso seguido para la firma de los mismos y exponiendo que el tercero preveía la finalización de las obras para el 15 de febrero de 2004, con una penalización de un 2% sobre el importe del contrato por cada semana de retraso, y con una garantía de un 5% mediante aval bancario hasta la recepción definitiva. Se añade por la demandada que el 25 de mayo de 2004 la actora comunicó la finalización de la obra, si bien dada la lista de repasos pendientes la obra no finalizó sino hasta finales de octubre de 2004, emitiéndose el certificado final de obra por la dirección facultativa el 4 de noviembre de 2004, por lo que desde el día 26 de mayo se inició la actividad aun de forma precaria por la necesidad de subsanar los defectos existentes. Por otra parte se alega que la obligación de pago sólo surgía respecto de aquellas partidas certificadas por la dirección facultativa, lo que no ocurriría en el caso de las reclamadas por la actora, siendo así que la certificación final de obra establecida por la Dirección Facultativa ascendería a 3.017.778,78 euros, en lugar de los 3.125.468,12 euros; aceptándose el importe de la ejecución de la oficina comercial pero por la cantidad de 21.039,62 euros; y la modificación del acabado de la fachada de la calle Núñez de Balboa por importe de 9.251,96, todo lo cual haría un total de 3.048.070, 36 euros. De este modo, y aceptando la demanda haber abonado a la actora la cantidad de 2.176.756,48 euros, restaría un saldo a favor de la actora de 871.313,88 euros, rechazándose las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda en cuanto a las causas de los retrasos. Sobre esta base se formula demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 559.418,60 euros como importe de la penalización pactada contractualmente por el retraso en la ejecución de la obra, 2% sobre 2.329.927,50 euros, esto es, 46.598,55 euros semanales, moderando la cláusula penal y aceptando como fecha de finalización de la obra a estos efectos la de 25 de mayo de 2004 , y un incremento de obra que se estima hubiera ampliado el plazo en un 3,65% , es decir, 3,18 días, por lo que la entrega debió tener lugar el 19 de febrero. En definitiva, compensando la cantidad reclamada en la reconvención con la aceptada en la demanda se solicita que se fije la liquidación en la suma de 234.670,75 euros, cantidad consignada para su entrega en allanamiento a la demanda por este importe, y en otros 127.401,53 euros siempre y cuando se avale la obra hasta el 4 de noviembre de 2005, todo ello sin declaración de costas.

La actora se opone a la reconvención planteada rechazando la aplicación de la cláusula penal toda vez que el retraso no le sería en ningún caso imputable.

La juez de instancia, tas valorar la prueba practicada, determina que las discrepancias en la liquidación realizada por cada una de las partes han de resolverse a favor de los argumentos de la demandada, al atenerse a la liquidación según lo estipulado en el contrato, rechazando en su totalidad la demanda reconvencional al no estimar procedente la penalización por retraso habida cuenta el corto plazo excedido en una obra de la envergadura de la enjuiciada, y por ser el retraso consecuencia de las muchas modificaciones habidas en el proyecto por decisión de la propiedad o de la dirección facultativa; en definitiva la juzgadora estima en parte la demanda, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 871.313,88 euros, mas el IVA correspondiente, sin costas; y desestima la reconvención, con costas a la demandada reconviniente.

Ambas partes recurren esta resolución, si bien solo la demandada formaliza el recurso.

La demandada impugna la sentencia en cuanto desestima la reconvención planteada, rechazando las reflexiones contendidas en el fundamento de derecho cuarto de la resolución; el argumento utilizado por la parte viene a impugnar la valoración probatoria efectuada por la juzgadora, al omitir todo pronunciamiento sobre la documental privada aportada y no impugnada, por lo que su valor estaría tasado, rechazando minuciosamente las conclusiones de instancia en función del contenido del documento número 20 aportado con la contestación a la demanda, así como el contenido de la prueba pericial aportada por la actora que no explicitaría aquellas actuaciones que justificarían las modificaciones en el proyecto o por la dirección que explicaran una demora sólo imputable en el criterio del recurrente a la actitud de la actora.

La actora se opone al recurso rechazando sus alegaciones y extractando al efecto aquellas consideraciones de su interés.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate y del recurso ha de concretarse la cuestión debatida ahora únicamente a la aplicación o no de la cláusula contractual por la que se establecía la sanción económica derivada del retraso en la realización por la actora de la obra contratada, pues es lo cierto que aunque también era objeto de discusión en el proceso el monto total del precio objeto de reclamación por la demandante como producto de la liquidación realizada a la finalización de los trabajos, tal cuestión ha sido resuelta por la juez de instancia en los términos que mantenía la demandada y que no han sido finalmente objeto de recurso, por lo que a tal dato ha de estarse.

Debe por consiguiente examinarse la cuestión que se suscitaba en la contestación a la demanda a modo de reducción de la reclamación por compensación de deudas, y que se ejercitó por medio de demanda reconvencional a fin de proceder a la liquidación más adecuada de la penalización contractual que se quiere hacer valer también en esta alzada.

Sobre este particular la juez de instancia se pronuncia en el fundamento de derecho cuarto de la resolución haciendo referencia a que la obra debió finalizarse en el mes de febrero de 2004 y se acabó en mayo de ese año, lo que pondría en duda el retraso dada la envergadura de la obra; asimismo se expresa que no habría resultado de la prueba practicada negligencia o demora culpable en la realización de los trabajos; y finalmente se señala que las manifestaciones de los testigos y la prueba pericial acreditarían que "el retraso en la ejecución tuvo su causa en innumerables incidencias, unas atinentes a la dirección facultativa, como la modificación de proyectos de ejecución al verse afectados por limitaciones físicas y las servidumbres concretas de obras no consideradas en dichos proyectos, y sobre todo por las diversas vicisitudes y cambios introducidos en el curso de los trabajos respectivos por la propiedad y la dirección facultativa correspondientes en materias de arquitectura e instalaciones".

En verdad se discute por el recurrente la valoración que de la prueba ha llevado a cabo la juez de instancia.

Ha de recordarse por ello la doctrina establecida al efecto por la jurisprudencia.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria."

TERCERO.- El alegato impugnatorio de la sentencia se basa, con muy pormenorizada reseña de aquellos datos que justificarían la posición de la parte, esencialmente en tildar de insuficiente la motivación de la sentencia para concluir como lo hace, y ello por haber tenido en cuenta únicamente la prueba testifical y pericial de la actora, y no la fuerza probatoria de los documentos aportados por la demandada y no impugnados como resultaría del acta de la audiencia previa, por lo que se habría infringido el tenor del artículo 326 de la LEC, sobre todo en cuanto a la fuerza del documento número 20 compuesto por una serie de 24 actas que vendrían a justificar la existencia de retrasos imputables a la actora y que fueron recogidos oportunamente por la dirección facultativa de la obra.

Debe por tanto para resolverse la cuestión planteada recogerse la doctrina elaborada por la jurisprudencia sobre la fuerza probatoria de los documentos, y muy especialmente de aquellos que tienen carácter de documentos privados.

Esta Audiencia Provincial, sec. 10ª, en S 12-11-2008 ha recogido una doctrina que compartimos y que reseña extensamente la cuestión que ahora nos ocupa, en los siguientes términos:

"En relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1.º y 2.º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986, 23 de junio de 1987, 8 de julio de 1988 y 17 de febrero de 1992 . Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «.. lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C , hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la genérica apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 .039-1989) y 8 de julio de 1988 : así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 . A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 .

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 rechaza la preeminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985, 5 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 21 de septiembre de 1991 . Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992, 5 de abril de 1987 y 29 de octubre de 1991 . En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 y 24 de septiembre de 1990 ; el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación (STS de 24 de febrero de 1949 ), la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba (STS de 6 de mayo de 1968 ); máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada (STS de 24 de septiembre de 1990 ). A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras-.

....... C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

Esta doctrina ha de completarse con la más reciente del Tribunal Supremo que en S 1-12-2008 , Sala 1ª, dispone en cuanto ahora nos interesa:

"El art. 1218 CC no obliga a reconocer prevalencia absoluta al contenido de los documentos públicos respecto de las demás pruebas, excepto en lo relativo al hecho de su otorgamiento y fecha, por lo que no cabe aislar como medio probatorio uno de estos documentos para combatir la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia teniendo en cuenta la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos que puedan resultar de las demás pruebas (SSTS 14 de octubre de 1993; 20 de diciembre 2000; 28 de octubre de 2004, 12 de diciembre de 2007 )."

Y respecto de los documentos privados, con directa relación con la alegación del recurrente:

"a) El artículo 1225 CC , a cuyo tenor el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes, ha sido aplicado por esta Sala exclusivamente a los documentos de contenido dispositivo, suscritos por los litigantes que tengan por objeto un acto o negocio jurídico, esto es, una o varias declaraciones de voluntad constitutivas de negocio jurídico o destinadas a integrarse en él (SSTS de 3 de mayo de 2004, 27 de octubre de 2004, 9 de mayo de 2005, 14 de mayo de 2007 ), calidad que no concurre en el informe a que se refiere el motivo.

b) La doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha determinado el valor probatorio de un documento privado conjugándolo con otras pruebas (SSTS 8 de noviembre de 1994, 29 de marzo de 1995, 12 de diciembre de 2000 ), ya que la prueba que emana del mismo no es superior a las demás pruebas (SSTS 28 de noviembre de 1986, 2 de diciembre de 2003, 19 de febrero de 2004 ) y no constituye prueba legal o tasada respecto de su veracidad intrínseca, que puede ser desvirtuada por los demás elementos probatorios (SSTS de 8 de febrero y 9 de mayo de 1995, 14 de febrero de 2003, 18 de octubre de 2004 , etc.)".

CUARTO.- Desde la aplicación de la anterior doctrina no puede mantenerse como se hace que la falta de impugnación de los documentos privados aportados por la demandada deba conducir inexorablemente a una valoración probatoria que otorgue, con el sentido de la prueba tasada, virtualidad probatoria a tales documentos, más aún cuando aquellos en que se apoya la parte para sustentar su alegato, muy específicamente el documento número 20 en el que la Dirección Facultativa BARDAJÍ & ASOCIADOS S.L. reseña en diversas hojas los resultados de las reuniones mantenidas en la obra y se describe el estado de las actuaciones realizadas, no se limita a recoger las declaraciones de voluntad concordes de las partes, sino antes al contrario apreciaciones sobre muy distintas cuestiones en las que en ocasiones no existe acuerdo como resulta del propio documento, justamente en lo atinente al retraso y a la responsabilidad del mismo, de modo que aunque la falta de impugnación pueda determinar la acreditación de la realización de esos partes y la asistencia y firma de quienes allí aparecen, las conclusiones alcanzadas por la Dirección Facultativa, y discutidas por la actora, son susceptibles de integrarse en la convicción judicial a través de una valoración probatoria que tenga en cuenta otros medios de prueba y de acuerdo a la doctrina de la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC .

Baste examinar dentro del propio documento número 20, folio 681, reunión de 10 de septiembre de 2003, cómo se reseña que en el mes de agosto el avance de la obra no habría sido el adecuado, y que el retraso más notable tendría lugar en la ejecución de los vasos de hormigón y soleras generales, ante lo que la actora hizo constar a modo de añadido que su compromiso en agosto era la cimentación, saneamiento, estructura metálica y demolición de cubierta; en los folios 684 a 688, reuniones de 23 de octubre de 2003, y 30 de octubre de 2003, se reseña el retraso de la actora en la ejecución de las losas de la zona N.B. 66 y en el acabado de cubierta, a la espera de que DRACE aporte planning completo del desarrollo de ejecución del contrato con final de obra el 31 de enero de 2003; también en el acta número 14, folio 697 y siguientes, en que se hace constar un cambio en los circuitos de climatizadores y fan-coils, ante lo que la actora comenta que el cambio no debería afectar al planning; en el acta número 15, folio 702, se expresa que ha existido un "descontrol creciente en la obra"; el 16 de diciembre la Dirección Facultativa ha entregado el replanteo de los conductos de climatización, y la actora expresa la falta de definición de ciertos acabados ante lo cual la Dirección Facultativa hace constar que ella está resolviendo el capítulo de climatización y que hasta que no esté aclarado este extremo no se resolverían los puntos planteados.

Estas cuestiones por tanto no se integran en declaraciones de voluntades acordes de las partes, sino en valoraciones que pueden ser objeto de prueba y sometidas a valoración conjunta con el resto de las pruebas practicadas. No cabe desconocer, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, que como regla no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente la parte a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 --; 7 de junio de 1982 --; 29 de marzo de 1986 --; 8 de noviembre de 1986 --; 14 de noviembre de 1986 --; 14 de julio de 1987 --; 11 de abril de 1988 --; 26 de septiembre de 1988 --; 13 de marzo de 1991 --; 15 de julio de 1992 --; 20 de noviembre de 2000 - -, entre otras.

QUINTO.- El hecho incontrovertido es que el plazo de ejecución de las obras se fijó a fecha 15 de febrero de 2004 en el contrato suscrito el 20 de noviembre de 2003, documento número 4 de los aportados con la demanda, folio 59, y que la fecha real de finalización de los trabajos fue el 25 de mayo, según vienen a reconocer las partes, de forma que lo esencial es concretar si tal retraso indudable, y no necesariamente intrascendente por su duración dado el escaso tiempo de duración total del contrato y la muy costosa penalización establecida por cada semana de retraso, nada menos que el 2% sobre el importe del contrato, es imputable a la parte actora, toda vez que solo la acreditación de que el retraso es debido a la culpa o negligencia de la parte permite la aplicación de la cláusula.

No solo son los documentos aportados por la demandada los que han de tenerse en cuenta sino todos los aportados por los litigantes; así por ejemplo obra al folio 239 carta de la Dirección Facultativa en la que se expresa como finalización de la obra el mes de abril de 2004; al folio 248 obra fax remitido por la actora a la propiedad el 16 de diciembre de 2003, en el que se muestra la preocupación por el retraso en el pedido de materiales por parte de la Dirección Facultativa por la definición de las instalaciones y por cambios que habrían obligado a modificar saneamientos e instalaciones, lo que parece corresponderse con el contenido del acta de dicha fecha aportada por la demandada en el documento número 20; de igual modo por fax de 16 de febrero de 2004 se pone de manifiesto por la actora la falta de definición de ciertos capítulos, las modificaciones y cambio de diseño de instalaciones, haciendo constar su preocupación por no poder asegurar el cumplimiento del plazo, y solicitando de la propiedad un incremento del plazo por estos motivos.

Todos estos documentos fueron tenidos en cuenta por los peritos que elaboraron el informe aportado por la actora con la demanda, folios 260 y siguientes, habiendo comparecido al juicio uno de tales peritos, D. Remigio , Arquitecto Superior, que declaró en el juicio junto con los testigos propuestos y que comparecieron a instancia de la actora, SR. Jose Enrique , responsable de la obra, y Sr. Abilio en representación de la empresa de ingeniería; la visualización del juicio no permite concluir en claro error alguno por la juez de instancia en la valoración conjunta de estos medios de prueba.

En relación con la prueba testifical, el art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC , para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contraríe esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 ; - denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Para la valoración de la prueba testifical ha de tomarse en consideración que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del Código Civil , así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

Y ha de tenerse en cuenta que frente a las municionas consideraciones de la apelante en el recurso, el informe pericial examina toda la documentación aportada y concluye en que el progresivo retraso que sufrió la obra, folios 271 a 273 del informe, fue ajeno a la actuación de la actora.

En estas condiciones pretender penalizar a la actora en más de quinientos mil euros no solo resulta desproporcionado, sino que carece del necesario soporte probatorio sobre el hecho básico que justifica la aplicación de la cláusula penal como ya se ha señalado anteriormente, y no ha de olvidarse que ello era carga de la demandada que pretende la aplicación de la penalización, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 217 de la LEC debe estimarse correcta la solución dada por la sentencia a este punto, y confirmarse la misma.

SEXTO.-La desestimación del recurso hace que deban imponerse a la apelante las costas causadas por esta apelación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de METROPOLIS SPORT CLUB RAMON DE LA CRUZ, S.A., contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de 2007, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.