Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 152/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00149/2010

SENTENCIA Nº 149/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 152/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 65/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, a los que ha correspondido el Rollo 152/2010, en los que aparece como parte apelante D. Cesar representado por el procurador D. HILARIO BUENO FELIPE, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE PONS FERNANDEZ, y como apelado D. Marí Trini Y Gerardo representado por el procurador D. CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO, y asistido por el Letrado Dña. Mª VICTORIA GARCIA GARCIA, , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó que por sentencia se declare que DON Gerardo Y DOÑA Marí Trini , obrando conjuntamente y sin recabar el consentimiento de D. Cesar , han realizado las obras de derribo de los muros de carga que no son ajustadas a derecho en el edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Zafra manifestaciones y a que repongan a sus expensas y a su anterior estado y configuración los muros de carga derribados, y todo ello con imposición de costas si se opusiere a esta demanda.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Venegas Carrasco en nombre y representación de don Cesar , y dirigido por la letrada Sra. Pons Fernández, contra don Gerardo y doña Marí Trini , representados por la procuradora de los tribunales Sra. García Martín, y dirigidos por la letrada Sra. García García, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Gerardo y doña Marí Trini de todas las pretensiones formuladas contra los mismos en el presente proceso.

Que DESESTIMANDO INTEGRAMETNE la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. García Martín en nombre y representación de don Gerardo y doña Marí Trini y dirigidos por la letrada Sra. García García, contra don Cesar , representado por el procurador de los tribunales Sr. Venegas Carasco y dirigido por la letrada Sra. Pons Fernández, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Cesar , de todas las pretensiones formuladas en su contra en el presente proceso.

Con Expresa imposición de costas de la demanda reconvencional a don Gerardo y doña Marí Trini ."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente Cesar pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime su demanda y contestación a la reconvención, condenando al demandado a la reposición a su anterior estado y configuración de los muros de carga derribados.

Alega en esencia que se ha probado que los muros de cargas de la vivienda del demandado han sido modificados tanto con la sentencia dictada en los autos 146/06 del juzgado de primera instancia número dos de Zafra como del informe emitido por el arquitecto Florentino , en el que se concreta que "sobre los muros estructurales existentes se ha realizado actuaciones consistentes en apertura y supresión de huecos, y reducción de hueco reforzando el muro de carga".

Quinto-. Ciertamente que la recurrente sostiene y prueba que se han hecho modificaciones en elementos estructurales comunes (supuesto que los muros de carga deben serlo), pero no concreta cuáles son los muros de carga cuya reposición pretende, limitándose a formular una petición genérica: la condena del demandado a que reponga a su estado anterior y configuración los muros de carga derribados; con ello resulta que el tribunal se encontraría ante la imposibilidad física de dictar sentencia de condena por qué desconoce sobre qué extremos objetivos concretos debería recaer aquella si no fuese por qué el informe del señor Florentino (folio 90 y siguientes) claramente especifican los huecos que ha sido objeto de nueva apertura, ampliación o cierre y los muros en que concretamente se han realizado tales operaciones.

Pero la prueba a que se remite la recurrente parece contradictoria entre sí. Mientras en la sentencia que la recurrente cita se menciona el derribo de los muros de carga de la vivienda, en el informe pericial a que también se refiere lo que se dice es que los muros de carga han sido reforzados y que, en ningún caso, se ha sustituido ni derribado muros de carga o estructurales, que es todo lo contrario de lo que se sustenta con apoyo en el contenido de la mentada sentencia, en la que, de otra parte, no se dice que los muros de carga hayan sido derruidos en su totalidad, con lo que es compatible que los medios mecánicos utilizados, a que se refiere la sentencia en cuestión, lo hayan sido para proceder al derribo parcial del muro para proceder a la ampliación de los huecos ya existentes o apertura de los huecos nuevos a los que también se refiere el informe del señor Florentino .

En esta tesitura de cosas procede la estimación total de la demanda, y por ende del recurso; porque, aunque no se haya probado que los muros de carga hayan sido derribados en su totalidad y, por ello, que sean susceptibles de reconstrucción, lo que la demandante pretende es que los muros de carga derribados (no especificando si parcial o totalmente) sean repuestos a su anterior estado y configuración. Procede por ello la estimación para acoger la restitución a su estado anterior de los muros de carga, que aunque no se detalle en qué consistiría la obra si permite ser deducida del informe del señor Sr. Florentino puesto en relación con el proyecto, de los cuales resulta que queda suficientemente detallada la localización y naturaleza de las obras precisas para restaurar los muros a su estado y formas originales.

Sexto-. La apelante Marí Trini y Gerardo interesa se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda reconvencional, en la que solicitaron la declaración de que su propiedad está libre de servidumbres de luces y vistas respecto de la finca de los demandados, condenando a estos a realizar las obras necesarias para cerrar y tapiar las ventanas existentes en la fachada trasera de su vivienda.

Alega en esencia que el corral al que dan directamente las ventanas y terrazas del Sr. Cesar , es privativo de los demandantes en reconvención, y sin embargo se le califica de corral común. Además, la adquisición de la finca se hizo libre de cargas y gravámenes, sin que la parte contraria ni tan siquiera alegue haber adquirido el derecho de servidumbre que dan directamente a corral privativo ajeno, limitándose a señalar que dan a un elemento común.

Conforme al artículo 53 en 7 el código civil , la servidumbre sólo pueda adquirirse por título o por prescripción de 20 años, correspondiendo a la parte contraria acreditar el plazo de prescripción ha corrido, y no a esta misma parte como se le exige indebidamente en la sentencia.

Aun cuando se hubiere alegado prescripción, no han transcurrido los 20 años precisos desde que se realizó la obra (escritura de obra nueva en 1989 y calificación definitiva en 1990, lo que hace suponer que hasta después de esa fechas no se construyeron las ventanas).

Séptimo-. Es cierto que en toda la documentación obrante en autos, así como en la propia contestación a la reconvención, la referencia que se hace a corral perteneciente a la finca de la planta baja es que el mismo pertenece en exclusividad a esta. Carece de razón fundada, entonces, considerarlo como elemento común.

Nos encontramos entonces ante el supuesto de huecos abiertos en pared propia y correspondencia con cielo ajeno, a los que la jurisprudencia tradicionalmente viene considerando debidos a actos de mera tolerancia por parte del dueño del cielo ajeno. En el caso presente no se acredita por la parte demandada en reconvención que haya existido pacto o concesión expresa en virtud de la cual pueda ejercitar su derecho al mantenimiento de los huecos en contra de la voluntad del dueño del suelo o vuelo continuo. En suma, no existe título que autorice el mantenimiento de los huecos cuyo cierre se interesa por el demandante en reconvención.

Consecuencia de lo anterior es que la demanda reconvencional deba prosperar y, con ello, que deba revocase en éste extremo la sentencia dictada en la instancia.

Octavo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC.

Fallo

Estimando los recursos de apelación formulados por DON Cesar Y Marí Trini Y Gerardo , contra la Sentencia dictada en los autos nº 65/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zafra, DEBEMOS REVOCAR la resolución impugnada para, estimando la demanda principal, declarar que las obras realizadas por los demandados se han ejecutado sin la debida autorización condenando a la demandada Marí Trini y Gerardo , a reponer a su anterior estado y configuración los muros de carga derribados en la finca nº NUM000 de la CALLE000 , de Zafra. Y ESTIMANDO la demanda reconvencional, declarar que la finca de los demandante está libre de servidumbres de luces y vistas respecto de la finca los demandados, condenando a estos a realizar las obras necesarias para cerrar y tapiar, a su costa, los huecos existentes en la fachada trasera de su vivienda, con vistas rectas luces sobre el corral de los propietarios de la planta baja del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zafra.

Las respectivas costas de la instancia se imponen a los vencidos, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional (Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido el depósito legal de 50 euros a que hace referencia la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/09 de 3 de Noviembre, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirá a tramite el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.