Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 116/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00149/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000116 /2010

SENTENCIA NUM. 149

ILMOS SRS.

PRESIDENTE: .

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a veinte de abril de dos mil diez

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de

apelación, los presentes autos, juicio de ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, bajo el nº

213/09, Rollo de Sala nº 116/10, entre partes, de una como actora - apelante OBRES NURA, S.L., representada por el

procurador don Fernando Rosselló Tous, y de otra, como demandada - apelante don Casiano ,

representada por el procurador don José Luis Sastre Santandreu, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Antoni Triay

Pons y doña Ana Llamazares Medrano.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, en fecha 3 de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Adolfo Bollaín Renilla, actuando en nombre y representación de Obres Nura S.L., contra don Casiano , representado por la Procuradora de los Sra. Iluminada Lorente Pons debo absolver y absuelvo a Casiano de las pretensiones deducidas por Obres Nura S.L., sin hacer pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora y de la demandada, que fueron admitidos, y seguido los recursos por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril del presente año; quedando los presentes recursos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Don Héctor , en su calidad de promotor, y la entidad mercantil Obres Nura, S. L., como constructora, formularon demanda de juicio ordinario contra don Casiano , también promotor y comitente de un edificio construido en la calle Mallorca esquina Lepanto de Ciutadella, en reclamación por el primero de la mitad de los gastos abonados para la promoción de la construcción que ascienden a 5.451,65 euros, y la constructora del resto del coste de la mitad de la construcción, definitivamente fijado en 86.379,90 euros, todo ello conforme a lo pactado en la escritura pública de cesión de inmueble por obra de fecha 23 de febrero de 2006 otorgada por los Sres. Héctor y Casiano , como cesionarios adquirentes del solar y el dueño cedente don Maximino , y en el contrato verbal de arrendamiento de obras concertado por los Srs. Héctor y Casiano con la constructora Obres Nura, S. L..

El demandado se opuso a las pretensiones articulas en su contra alegando, en síntesis, respecto a la del promotor Sr. Héctor , su falta de legitimación activa por cuanto el contrato de obra fue concertado con la constructora y los pagos realizados por aquél lo fueron como administrador de Obres Nura, S. L., y, en cuanto a la de la mercantil constructora, que el contrato de obra que le liga junto con el Sr. Héctor fue concertado bajo la modalidad de precio cierto y alzado por un importe total de 88.750 euros que abonó íntegramente a la finalización de la obra y no estando en deber cantidad alguna a los demandantes, por lo que interesó sentencia por la que se desestime la acción ejercitada por el Sr. Héctor por falta de legitimación activa y la esgrimida por Obres Nura, S. L. por haber sido abonado el precio cierto y alzado acodado, todo ello con expresa imposición de costas a los demandantes.

La sentencia de la instancia declara probados los siguientes hechos: 1º.- Mediante escritura de fecha 23 de febrero de 2006, don Héctor y don Casiano adquirían (por mitades indivisas) el solar sito en la calle Mallorca esquina Lepanto de Ciutadella, propiedad de don Maximino , para la construcción de un edificio, del cual entregarían una tercera parte al Sr. Maximino y éste además se haría cargo de 1/3 de los costes de construcción de la planta sótano, siendo el resto por cuenta de los cesionarios del solar; 2º.- Que la construcción fue realizada por la mercantil Obres Nura, S. L., cuyo 50% de participaciones son del actor, y el coste de la obra está valorado en un total de 277.467,51 euros, más el IVA correspondiente, según dictamen pericial del Sr. Esteban ; y 3º.- Que don Héctor ha pagado de su propio peculio los honorarios de arquitecto y arquitecto técnico, la licencia de obras, etc. que asciende a 10.903,30 euros, cuya mitad es 5.451,65 euros.

En la fundamentación jurídica la juzgadora de instancia califica el contrato de arrendamiento de obra que liga a los promotores con la constructora de ejecución de obra por administración con aportación de materiales, y, contrariamente a lo declarado probado, considera que la constructora no ha acreditado, como le incumbía, que el valor de la obra realmente ejecutada sea el determinado por la pericial Don. Esteban , a la que resta toda credibilidad para concluir que el precio de la obra ascendió a 151.033,10 euros, sin beneficio industrial e IVA, correspondiendo abonar al demandado el 50% que resulta ser 75.516,55 euros que considera pagados, por lo que decide desestimar la pretensión de la constructora Obres Nura. Por otra parte, entiende que el Sr. Héctor está legitimado para reclamar al demandado los gastos abonados para la promoción de la obra en virtud de lo pactado en la escritura pública de cesión de solar por obra futura al tratarse de una deuda solidaria (art.1.145.2 CC ) o de un pago por cuenta de tercero (art. 1.158 del CC ), por lo que estima dicha pretensión, condenando al demandado a pagar al actor la cantidad de 5.451,65 euros, con más sus intereses legales, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Dicha resolución constituye el objeto de los presentes recursos al haber sido apelada por la constructora demandante Obres Nura, S. L. y el demandado Sr. Casiano por lo motivos que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Recurso de la constructora demandante Obres Nura, S.L.

El recurso se articula sobre dos motivos de impugnación, el primero acusa a la juzgadora de instancia de no haber valorado conforme a la sana critica el informe pericial aportado para determinar el valor real de la obra ejecutada, y, el segundo, la falta de prueba del pago alegado por el demandado como hecho extintivo.

Al razonar el primer motivo sostiene la mercantil recurrente que el valor de la obra quedó definitivamente fijado en la cantidad de 210.259,70 euros, mientras que el perito Don. Esteban lo fija, una vez descontado el importe de los honorarios de los técnicos y la cantidad de 16.835,92 euros correspondientes a 1/3 parte del coste del sótano a cargo del cedente Sr. Maximino , en la cantidad de 240.739,20 euros, preciso superior al reclamado y debe tomarse como el real de la obra realmente ejecutada por la constructora el fijado en la audiencia previa y no el determinado por la sentencia en 151.033,10 euros.

Incólume que el contrato verbal que liga a los promotores de la obra con la constructora es de arrendamiento de obra con aportación de materiales y no a precio alzado o por ajuste, en el que lógicamente no se pacto el precio, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en aplicación de las normas generales de los artículos 1273 y 1544 del Código Civil , la indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado no da lugar a la nulidad del contrato, puesto que debe tenerse como precio cierto el que resulte del uso o de la tasación pericial de la obra (SS. del T.S. de 12 de Junio de 1984, 16 de Enero y 21 de Octubre de 1985 y 14 de Febrero de 1987, 11 de septiembre de 1996 , entre otras muchas); y en casos como el de autos en el que el contrato de arrendamiento de obras es verbal y en el que existe discrepancia sobre el precio de los trabajos ejecutados, el esfuerzo probatorio de la actora ha de consistir en la proposición y práctica de una pericial cuyo objeto sea la determinación del valor de las obras realmente ejecutadas, que es lo que precisamente ha llevado a cabo la constructora recurrente a fin de determinar el precio de la obra ejecutada, por lo que la única cuestión de plantea el motivo que se analiza queda limitada a la valoración de dicha prueba pericial emitida por el arquitecto técnico Don. Esteban a instancia de la mercantil Obres Nura.

Acerca de la valoración de dicha prueba tiene dicho este tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis.

Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial, que es lo que materialmente es el informe forense, para que éste prevalezca sobre el de parte, pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Pues bien, valorada de nuevo la pericial emitida por el arquitecto técnico Don. Esteban conforme a las reglas de la sana crítica y criterios expuestos se llega a la conclusión que la valoración de la obra ejecutada que fija en la cantidad de 240.739,20 euros, deducidos los gastos abonados directamente por el promotor Sr. Héctor correspondientes a honorarios de los técnicos intervinientes, medianería y licencia de obras y 1/3 parte del coste del sótano a cargo del cedente del solar, responde al valor real del coste de la construcción realizada, ligeramente superior al precio reclamado por la constructora Obres Nura, puesto que examina y valora de forma objetiva los distintos capítulos descritos en el proyecto con sus incrementos de obra tras contrastar las fotografías aportadas y la realidad de la obra ejecutada, conforme a los precios de la construcción en la isla de Menorca del año 2006 en que fue visado el proyecto, y en las partidas no contempladas en el mismo los precios de mercado del mismo año, subrayando las diferencias detectadas en la descripción de las partidas de obra como en su medición respecto al proyecto, incrementos de obra que vienen avalados por la testifical del arquitecto técnico de la obra Sr. Luis Francisco y admitidos por la sentencia, sin que su credibilidad pueda ser puesta en duda, como entiende la juzgadora a quo, por la diferencia al alza del capítulo correspondiente a los honorarios de los técnicos de la obra (arquitecto y arquitecto técnico) que el perito Don. Esteban calcula conforme a las bases orientativas de sus respectivos colegios profesionales, al no ser objeto de reclamación por la constructora e ignorar el perito que se pactaron por los promotores unos honorarios inferiores, así como la inclusión del beneficio industrial por ser natural y lógica consecuencia de las obras ejecutadas por administración por la constructora y admitido por el demandado al contestar la demanda, sin que por el hecho de estar participada la constructora por el Sr. Héctor y mantener éste una relación de confianza con el Sr. Casiano pueda concluirse que se excluyó la aplicación de dicho beneficio, como entiende la juzgadora de instancia. Se estima el motivo.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se encamina a combatir el pago alegado por el demandado de la totalidad de su parte de la obra ejecutada, teniendo reconocido la constructora el pago a cuenta de 18.750,00 euros y afirmar que le adeuda la cantidad de 86.379,90 euros, denunciando en su desarrollo la infracción del artículo 217 de la LEC que regula la carga de la prueba.

Conviene señalar, en primer lugar, que las aclaraciones y rectificaciones realizas por la constructora demandante en el acto de la audiencia previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 426 de la LEC fueron admitidas por el órgano judicial tras el recurso de reposición formulado por dicha parte, sin que dicha resolución haya sido objeto de apelación, deviniendo firme y fijadas definitivamente las pretensiones de dicha parte demandante.

Desde luego, la prueba del pago, como hecho extintivo de la obligación, según el artículo 1156 del Código Civil , incumbe al demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la regla de derecho encarnada en el aforismo solutionem aseveranti probationis onus incumbit, que desplaza sobre el demandado la carga de su prueba y con ello las consecuencias derivadas de la incompleta o insuficiente justificación del hecho solutorio en la sentencia, y en el caso de autos no se ha acreditado debidamente por la parte demandada apelante el pago que se dice haber realizado a la constructora demandante por importe de 70.000 euros, al ser insuficiente, a los expresados efectos, el documento número 18 de la contestación a la demanda, dado que el mismo sólo acredita el reintegro por el Sr. Maximino de la indicada cantidad y, por la declaración de éste, su posterior entrega al Sr. Casiano , pero en modo alguno que éste la entregada en pago a la constructora Obres Nura, y es, además, de todo punto ilógico que se entregara la indicada suma sin exigir el correspondiente recibo, máxime cuando quien afirma el pago ejerce la profesión de letrado. En definitiva, es el dueño de la obra quien debe probar que no debe nada al contratista, sufriendo las negativas consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia sobre contrato de obra -S.T.S. de 18 de julio de 2002 , por todas-.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso y condenar al demandado a pagar a la constructora la cantidad de 86.379,85 euros, con más sus intereses legales y costas de la primera instancia.

CUARTO.- Recurso del demandado don Casiano .

Reitera la parte demandada recurrente en su extenso escrito del recurso la falta de legitimación activa de don Héctor al haber realizado los pagos que reclama en calidad de administrador de la mercantil codemandante Obres Nura, S. L. y no como persona física, constructora a la que contrataron para la ejecución de la obra y a cuyo cargo corrían todos los gastos y a la que, en su caso, debía reclamar el Sr. Héctor los pagos efectuados en su nombre.

La pretensión actuada por el Sr. Héctor se encamina al cobro de la mitad de los gastos correspondientes a los honorarios del arquitecto y del arquitecto técnico contratados para la ejecución de la obra, la mitad de las tasas e impuestos por la licencia municipal de obras y la mitad del valor de la medianería sobre una de las paredes en que apoya el edificio, pagos efectuados en su calidad de promotor de la obra y que pretende repercutir frente al otro promotor y dueño por mitades indivisas del solar en el que se comprometieron a edificar en las condiciones pactadas en la escritura pública de cesión a cambio de obra, y no como administrador de la constructora, por lo que su legitimación activa resulta indiscutible al reclamarlos en su propio nombre y como copromotor de la obra, sin que exista prueba alguna de que dichos gastos corrieran a cargo de la constructora a la que no le corresponde contratar a los técnicos ni el pago de la licencia y derechos de medianería, sino a la comunidad de bienes constituida en la indicada escritura de cesión de inmueble por obra entre don Héctor y don Casiano para proceder a sus expensas a la construcción en el solar adquirido de una edificación conforme al proyecto básico redactado por el arquitecto Sr. Fidel , pagos realizados por un comunero en beneficio de la comunidad y que, consecuentemente, le legitiman para reclamar al otro comunero su parte correspondiente a tenor de lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil . Se desestima el motivo y el recurso.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al estimarse íntegramente la demanda procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada; y respecto a las de esta alzada imponerlas a la parte demandada que ve desestimado su recurso y sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso de la actora que se estima, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION mantenido por el procurador don Fernando Rosselló Tous, en nombre y representación de la entidad OBRES NURA, S. L., y DESESTIMANDO el mantenido por el procurador don José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de don Casiano , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009, dictada por la Sra. Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar

2) ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador don Adolfo Bollain Renilla, en nombre y representación de don Héctor y la entidad OBRES NURA, S. L., contra don Casiano , DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a dicho demandado a pagar a Obres Nura, S. L. la cantidad de 86.379,85 euros y a don Héctor la de 5.461,65 euros, ambas con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada causadas por el recurso de la demandante que se estima y se imponen las derivadas del recurso del demandado que se desestima.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras, Ponente que ha sido de la misma en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública, de que certifico en Palma de Mallorca a veinte de abril de 2010 .

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.