Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 524/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00149/2010

SENTENCIA Nº 149

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 524 de 2.009 dimanante de Juicio Ordinario nº 492/08 , sobre reclamación de cantidad , del Juzgado de Primera Instancia nº 4

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2.009, siendo parte, como demandada-apelante, RIGAFARM S.L., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez y defendida por la Letrada D.ª Maria Hombria Mate; y como demandante- apelada, CB DIRECCION000 . representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Lucía Ruiz Antolín, y defendida por el Letrado D. Vicente Navarro Ricote.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín en representación de la Mercantil "CB DIRECCION000 .", debo condenar y condeno a la Sociedad "RIGAFARM S.L., a que abone la cantidad de 10.552,52 Euros, así como los intereses legales de la citada cantidad, en cuanto a las costas procede su imposición a la demandada".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rigarfam S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 9 de Marzo de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Rigafarm SL (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-7-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , por la que se estimaron las pretensiones actoras de cobro de las facturas de fechas 24 septiembre y 5 Noviembre de 2007 por importe total de 10.552,52 €, correspondientes a los trabajos realizados por CB DIRECCION000 en la farmacia sita en C/Mayor nº 12 de Burgos.

Pretende la recurrente la desestimación de las pretensiones actoras y que se declare que CB DIRECCION000 ha incumplido el contrato de ejecución de obra, debiendo hacerse cargo la actora y tomar a su costa la realización correcta de todas las partidas declaradas mal ejecutadas por los peritos.

Sostiene con fundamento en el informe emitido por la Sra. María del Pilar , que acompañó a su escrito de contestación, que C.B. DIRECCION000 ha incumplido el contrato en los siguientes aspectos:

1-colocación del lienzo en su orientación original

2-ejecución correcta de su restauración

3-elaboración de la Memoria de la intervención incluyendo documentación fotográfica conforme a lo presupuestado-apartado 16 de la propuesta de intervención- 6300 €.

Indica que la obra ha estado a disposición de la actora desde Diciembre de 2003 a Junio de 2007 , tiempo suficiente para realizar un correcto examen organoléptico de la obra.

Destaca que el informe de Doña. María del Pilar no ha sido desvirtuado por técnico cualificado, sino solo por empleadas de la actora con estudios de Bellas Artes y que las manifestaciones de la Sra Ángeles carecen de precisión.

Señala que los defectos no son nimios y debe apreciarse la excepción non rite adimpleti contractus, habiendo abonado más de 53.000 €, dejando de pagar la ultima factura ante los defectos.

Considera que la presentación (Memoria) carece de rigor técnico, las patologías que señala se aprecian a simple vista, no consta la realización de ensayos para constatar la idoneidad de los productos a utilizar, incompleta colección de fotografías y no coincide la intervención con lo expuesto en las fotografías (no aparece el desmontaje y despegado del lienzo, el engasado ni la eliminación del papel Japón, no se detalla el proceso de limpieza, el material empleado ni sus proporciones, no aparece el sentado de color en ninguna fotografía, no se especifican los adhesivos, ni con que se han reintegrado las lagunas, ni los barnices empleados.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

La parte demandada apelante opone, ante la reclamación de la parte actora del precio por los trabajos de restauración realizados en la indicada farmacia, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente y la sentencia apelada fundamenta, en síntesis, la desestimación de la Demanda, en el principio de no ir contra los propios actos, considerando acto propio que impide luego oponerse a la reclamación efectuada en este proceso la previa realización por su parte de los pagos efectuados en el curso de la obra.

Lo cierto es que el T.S. en sentencia de fecha 16-10-1987 ha señalado que:"... la virtualidad del principio de derecho de los actos propios exige:

1.- Que el acto propio que se pretende combatir haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada;

2.- Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; y

Dicho principio sólo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación del que los realiza (sentencias de 25 de noviembre de 1967, 30 de diciembre de 1976 y 14 de febrero de 1974 ) y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos, que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de un autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (sentencias de 28 de octubre de 1965 y 5 de octubre de 1984 ) ".

Por otra parte y en sentencia de fecha 23-11-2004,el T.S . estableció que:"Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.

Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS., entre otras, de 9 de mayo, 13 de junio y 31 de octubre de 2000, 26 de julio de 2002, 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000; 7 y 24-5, 23-11 y 21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6, 19-11 y 9 y 30-12-2002; 25-5-, 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata.

Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21 diciembre 2001, 25 enero y 26 julio 2002, 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000, 15 marzo y 26 julio 2002, 23 mayo 2003 ).".

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso cabe concluir que la realización por la parte demandada de distintos pagos a medida que se ejecutaban los trabajos, no define de modo inalterable la situación de conformidad del cliente con el trabajo realizado, en cuanto que por ejemplo es posible conocer posteriormente las posibles deficiencias en aquellos no apreciables o no susceptibles de ser valoradas inicialmente por un profano y si por un especialista o técnico en materia de restauración.

Por ello y aunque se hayan podido efectuar pagos por trabajos a los que luego se oponen deficiencias, no vinculan aquellos al comitente hasta el punto de impedirle oponer posibles deficiencias, máxime si como en el presente caso ha ocurrido el pago no fue total por los trabajos contratados. Todo ello obliga a examinar el contenido de los demás motivos del recurso.

TERCERO.- La parte demandada apelante opone a la reclamación efectuada la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

A este respecto conviene señalar como hizo el TS en sentencia de 20-11-2001 que:" El comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Dice la sentencia de 12 de junio de 1985, citada en las de 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

Tres son los aspectos cuyo incumplimiento se atribuye a la parte actora para justificar la citada excepción:

1-falta de colocación del lienzo en su orientación original

2-ejecución incorrecta de su restauración

3-no elaboración de la Memoria de la intervención incluyendo documentación fotográfica conforme a lo presupuestado-apartado 16 de la propuesta de intervención-6300 €.

La valoración de la prueba pericial emitida a instancia de la parte demandada así como de las declaraciones de las testigos-perito emitidas en el juicio han de ser valoradas conforme a la sana crítica.

1-Respecto de la falta de colocación del lienzo en su orientación original resulta efectivamente como aquel tras su restauración, se ha colocado de forma diferente a como estaba antes de la reforma de la farmacia. Ahora bien ello no significa que con ello el contrato se ha haya incumplido o que se haya cumplido inadecuadamente.

No consta como contenido específico del contrato el que se tuviera que colocar en su orientación original, ni constituye en el presente caso una obligación ínsita o inherente al contrato de restauración realizado.

El espacio actual de farmacia se reconoce que es menor que el primitivo, habiéndose tenido que reducir y adaptar incluso su mobiliario, por lo que no cabe deducir como hecho imprescindible el dejar todos los elementos restaurados en su misma situación inicial.

Por otra parte no se ha acreditado ni se aprecia que, con la actual orientación del lienzo, la perspectiva establecida por el autor de la obra se encuentre perjudicada. Así se indica que tratándose de una pintura mural, hecha para situarse en el techo no se afecta la perspectiva establecida en la pintura (puntos de fuga) y si solo el lugar desde donde aquella puede ser apreciada en posición no invertida (ahora desde el lugar de despacho de farmacia)

En todo caso resulta que el lienzo ha estado colocado en la posición actual durante meses, a la vista de la parte demandada (cuya presencia en la farmacia y de haber recibido esa parte continua información y comunicación sobre los trabajos, resultó reiteradamente afirmada por todos los testigos que participaron en los trabajos), sin que se haya acreditado objeción alguna de la propiedad a la orientación dada al lienzo, siendo obvio que la colocación del lienzo en su posición lleva un tiempo (especialmente en este caso en que se dio a la obra una solución fundada especialmente en motivos de seguridad que tuvo que ser consultada con la propiedad al exigir una intervención en la obra), pudiendo haber hecho la parte demandada la indicación oportuna a la parte actora en las fases iniciales de colocación del lienzo, en cuyo momento no habría existido problema ninguno al defecto que ahora se apunta.

Por todo ello procede desestimar en este aspecto el motivo de impugnación indicado.

CUARTO.- En cuanto a la denuncia de 2-ejecución incorrecta de la restauración del lienzo, el motivo se fundamenta en el informe pericial acompañado al escrito de contestación a la Demanda emitido por María del Pilar . En este se hacen constar las siguientes deficiencias:

-Deformaciones en el lienzo que se corresponden con las zonas de ensamblaje del soporte al que se fijó la tela.

-Otras deformaciones que parecen ser burbujas entre la tela original y el lino del reentelado, posiblemente originadas por la escasa adhesión en esa zona del Beva film utilizado.

-unas cruces oscuras acompañadas de un aclarado de la policromía en la zona circundante.

-varias manchas circulares de un tamaño aproximado de 10 cm de diámetro que parece ser que antes de la intervención ya existían o por lo menos algunas de ellas, originadas o bien por ataque de hongos, por humedad o por filtración de la cola con la que estaba adherido el lienzo, en caso de que lo estuviera.

-zonas blanquecinas en la periferia que pueden corresponder a pasmados del barniz.

-manchas color te, aparentemente restos del barniz antiguo, por toda la superficie.

La citada perito sitúa el origen de las primeras deficiencias denunciadas en que el soporte en el que se ha colocado el lienzo al estar ejecutado en varias partes por ensamblaje se está moviendo y transmitiendo esos movimientos a la tela que reacciona arrugándose y abolsándose por las zonas de unión, indicando que los movimientos pueden ser debidos al asentamiento del edificio recientemente rehabilitado. Señala también que las cruces por la perforación del lienzo original no debe hacerse salvo que el cliente lo exija y conozca las consecuencias de hacerlo y que considera podían haberse evitado. Las zonas blanquecinas parecen "pasmado" del barniz pueden haberse originado por contacto con un disolvente no compatible por aplicación de excesivo calor, mala técnica (barrido de la policromía durante el proceso de limpieza) o agresión involuntaria durante la ejecución de los trabajos de montaje y reintegración de la policromía del mobiliario. Las manchas color te provienen de una limpieza deficiente de la superficie del lienzo.

Señala que todo ello se podría haber evitado colocando un soporte continuo, no ensamblado y con un sistema de fijación al techo no destructivo, por ejemplo, un sencillo sistema de imanes.

QUINTO.- Lo cierto es que respecto a la técnica propuesta por la citada perito, no se ha justificado de forma concluyente la posibilidad de realización en este caso teniendo en cuenta las dimensiones del lienzo.

En todo caso respecto a la técnica empleada por la parte actora, ésta explicó que es una de soluciones técnicas posibles, que se valoró en el caso como la más adecuada, previa consulta y explicación a la propiedad de en que consistía, valorando de forma especial razones de seguridad en razón al peso del lienzo, teniendo en cuenta su ubicación en un establecimiento público y que con ello se permite la ulterior retirada de la obra.

La prueba testifical ofrecida en la persona de Ángeles , conservadora jefe Fundación Lázaro Galdiano, restauradora señaló que la solución ofrecida es una de las soluciones técnicas posibles, en la que han primado motivos de seguridad, no considerándola en todo caso como inadecuada.

Por tanto aunque la técnica empleada para la recolocación del lienzo puede ser discutible en razón a la ponderación de las circunstancias concurrentes: seguridad-permanencia de la obra, no puede considerarse que lo realizado determine en si mismo un incumplimiento de las obligaciones propias del contrato. Los demás defectos relativos a existencia de manchas no constan en todos ellos que su etiología corresponda a una mala intervención en la restauración, pueden haber aparecido algunos con posterioridad a esta actuación, ser ajenos a aquella y en todo caso pueden justificar una reducción ponderada del precio.

SEXTO.-En cuanto a los defectos en la elaboración de la Memoria de la intervención incluyendo documentación fotográfica conforme a lo presupuestado, cabe señalar que en el apartado 16 de la propuesta de intervención- se acordó como partida incluida en el presupuesto de ejecución la realización de "memoria de la intervención incluyendo documentación fotográfica.

Atendiendo al hecho de que la obra se encuentra identificada y a la posibilidad de ser objeto de especial contratación la realización de estudios previos de documentación de la obra o análisis químicos sobre materiales, la falta de su realización en este caso no debe considerarse como incumplimiento del contrato.

Ahora bien la perito María del Pilar indica que la Memoria realizada es incompleta e inexacta en cuanto a los siguientes aspectos: No aparece el desmontaje en el desarrollo de los procesos. No aparece el engasado, sólo el empapelado con cola animal, ni protocolo, ni proporciones ni fotos de la ejecución. No se explica cómo estaba adherido al techo ni de que forma se extrajo de él. No se detallan los procesos ni se incluyen los materiales empleados, las proporciones y el tipo de suciedad. No aparece el sentado del color por ninguna parte, ni de qué manera se hizo. No se explica en base a qué se eligió este sistema. No se especifica el adhesivo, sólo que es una resina acrílica. Sistema poco estudiado, lo taladran como si se tratase de un objeto no artístico y sin valor, un gran número de perforaciones sobre el original. No aparece el proceso de eliminación del papel Japón ni en texto ni en fotos. No hablan de los repinte y no aparece su localización, características y eliminación por ninguna parte, no están documentados ni contrastada su eliminación. No especifica el tratamiento fungicida. En la foto de estado inicial no constan tales lagunas, cómo se han originado. No especifica con qué se han reintegrado las lagunas ni aparece fotografiado el proceso, tampoco lo desarrolla en la memoria. No habla del tipo de barniz ni de las proporciones, tampoco aparece el proceso de barnizado en ninguna foto.

Respecto a la intervención llevada a cabo sobre el mobiliario; se puede decir que la memoria es igualmente incompleta, puesto que: No concreta las proporciones de los productos empleados, ni describe los procesos de manera detallada e individualizada. No justifica el empleo de una técnica en lugar de otra. Por ejemplo, puesto que afirma que las piezas están policromadas y a estas zonas no se las puede aplicar producto antixilófagos porque está desaconsejado, ya que puede producir cambios en la tonalidad ¿por qué no se emplea la anoxia para la desinfección, que es más eficaz, menos agresiva y no es tóxica? ¿Qué zonas se sumergen y cuales no? No justifica la eliminación de unos "repintes" y la permanencia de otros, ni comenta el tipo de policromía (barniz coloreado, anilina, acrílico....), como tampoco habla de la época de los diferentes policromados o "repintes". Por ejemplo, si se elimina la policromía de los herrajes y chapas por considerarla un repinte, ¿por qué no se hace lo mismo con las cajoneras, las pilastras etc.? ¿Qué criterio se ha empleado? No se especifica. También aparece una partida de teñido y barnizado de la encimera de las cajonerías que, por el estado de conservación y la adaptación al nuevo espacio, según el proyecto previo, se sabía que no se iban a utilizar. No explica de qué material se ha realizado la réplica del capitel. No habla en ningún momento de las técnicas de reintegración que ha empleado, ni para dónde cúal.

En la medida en que la constancia en la Memoria de los trabajos de restauración realizados y materiales empleados en los aspectos que se indica son necesarios para ulteriores actuaciones de conservación que puedan ser precisas, su falta de mención si se considera defecto en la realización de la citada Memoria, pese a la falta de detalle en ésta de las actividades que iba a comprender.

En definitiva y por todo lo ya expuesto se considera adecuado en atención a la posibilidad de reducción de precio antes mencionada, establecer una deducción por todas las deficiencias ya señaladas en la cantidad que se considera adecuada de 1.500 €.

Deducido este importe al que ha sido objeto de reclamación (10.552,52 €), resulta un crédito a favor de la parte actora por importe de 9.052,52 €, importe en el que en aplicación de los artículos 1089, 1091, 1255 en relación 1542 y concordantes del CC se han de estimar sus pretensiones.

Dicha cantidad devengará conforme al artículo 576 LEC el interés legal del dinero, incrementada en dos puntos desde que fue dictada en 1ª instancia y hasta su total e íntegro pago.

SÉPTIMO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Rigafarm SL contra la sentencia dictada en fecha 31-7-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , acordamos su revocación parcial dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la representación legal de C.B. DIRECCION000 contra Rigafarm SL condenamos a la parte demandada a que satisfaga a la parte actora en 9.052,52 €.

Dicha cantidad devengará conforme al artículo 576 LEC el interés legal del dinero, incrementada en dos puntos desde que fue dictada en 1ª instancia y hasta su total e íntegro pago.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.