Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 478/2009 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00149/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0001023

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000840 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 149

En Burgos, a cinco de abril de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 478/2008, dimanante de Juicio Verbal nº 840/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE BURGOS, representada por el Procurador don Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado don Carlos Lara Vences; y, como demandado-apelante, KREOS 2001, S.L., representada por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado don Cipriano Pampliega García.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo de estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Burgo, contra Kreos 2001 S.L. y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de dos mil cuarenta y seis euros con ochenta y tres céntimos (2.046,83 euros), de principal, más los intereses legales precedentemente expuestos, así como al pago de las costas causadas".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de las actuaciones el día 2 de febrero de 2010 , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda que formula la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 contra la mercantil KREOS 2001 SL en reclamación de la cantidad de 2.046,83 € correspondiente a la derrama extraordinaria por gastos derivados de la sustitución de las tuberías de la instalación de agua fría y agua caliente y calefacción, incluidas las tuberías de retorno del edificio.

Por la entidad demandada se recurre en apelación para que se revoque la resolución impugnada y se desestime la demanda (en el suplico se dice, erróneamente, "se estime") con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora (nuevamente, por error, se dice "la parte demandada").

Segundo.- El primer motivo denuncia error en los hechos probados que recoge la sentencia apelada al referirse a la oposición que formula la apelante a la demanda monitoria inicial. La recurrente realiza una serie de matizaciones o precisiones a aquellos hechos probados que carecen de trascendencia para la resolución de la cuestión objeto del juicio y del recurso.

El segundo motivo señala que la certificación de deuda pendiente expedida por la Secretaria administradora de la Comunidad de Propietarios adolece de ciertos requisitos precisos para la reclamación en un juicio monitorio dado que no existe desglose alguno de la deuda, no se reflejan los conceptos a que se refiere y en todo caso no se acompaña la documentación precisa detallando el importe reclamado y evitando con ello la indefensión que se produce a la demandada.

Este motivo también se desestima. En la trascripción de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que hace la recurrente ya se expresa que a diferencia de otras certificaciones unilaterales de deuda, la mera certificación del impago únicamente es suficiente para fundar un monitorio en los supuestos en que la deuda se refiera a cantidades debidas en concepto de gastos comunes de comunidades de propietarios en inmuebles urbanos (artículo 812.2.2ª de la LEC ). En todo caso, la cuestión reviste importancia para la admisión o inadmisión de la petición inicial de monitorio, pero no en este caso en el que al haberse formulado oposición a la petición monitoria ha derivado en un juicio verbal declarativo en el que se pueden acompañar documentos al acto del juicio para dilucidar la reclamación de la parte actora.

En tercer lugar, se alega que el acuerdo de fecha 9 de junio de 2005 sobre cambio de tubería en acero inoxidable, tanto del agua fría como caliente es nulo y no puede vincular a la entidad demandada por omitir y contravenir toda la normativa obligatoria para la convocatoria y toma de decisiones comunitarias. Es verdad que, conforme a la doctrina de esta Audiencia Provincial de Burgos SAP Sección 3ª de 10 de enero de 2007 y SAP 2ª de 4 de marzo de 2009, el acuerdo es anulable o nulo por no figurar en el Orden del día de la convocatoria como asunto a tratar el relativo al cambio de las tuberías, introduciéndose el tema en la Junta de Propietarios por la vía del capitulo de " Ruegos y Preguntas" , ya que no puede acudirse a esta vía para adoptar acuerdos sobre cuestiones que tiene entidad propia. El acuerdo así adoptado seria anulable por ser contrario a la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 16LPH ), siendo el plazo de impugnación de conformidad con el articulo 18.3 de la LPH de un año, plazo que ha transcurrido en exceso desde que fue adoptado o notificado a la demandada.

Y al hilo de lo anterior hay que referirse a la falta de notificación del acuerdo a los efectos de su posible impugnación que como motivo independiente alega la recurrente. El representante legal de la entidad demandada admitió que las convocatorias a la Juntas Generales y las actas se las entregaba el portero en su local , pero que no recibió todas sino algunas pretextando de este modo no haber recibido el acta en la que se adoptó el acuerdo de cambio de tuberías , lo cual es inadmisible dado el tiempo transcurrido, pues aun cuando se hubiese practicado la prueba testifical al portero de la finca a buen seguro solo recordaría haber entregado personalmente en el local comercial las Actas de las Juntas de propietarios, no pudiendo concretar si la relativa al cambio de tuberías la entregó. En todo caso, las obras se realizaron en el verano de 2005 y en la factura aportada por la empresa encargada de ellas " Saez Cámara Blas " consta que el cambio de tuberías incluye la partida relativa a " picar mocheta y reparar fuga en tuberías de calefacción por el local iz. ", ( folio 130) y el local bajo izquierda es precisamente el de la parte demandada, por lo que fue conocedora de las obras que se ejecutaban por la comunidad, sin que en ese momento se preocuparse en indagar mas sobre su procedencia y repercusión económica.

El cuarto motivo se funda en que no existe obligación de contribución respecto de la sustitución de las tuberías porque como se alegó en el juicio monitorio y en la contestación a la demanda el local de la demandada no dispone de agua caliente ni calefacción y respecto al agua fría o sanitaria, desde su inicio y desde el sótano de la comunidad, existen tres tomas: la principal de la comunidad y las dos restantes correspondientes a los locales. Por lo tanto, su acometida y red de agua es totalmente distinta de la de la Comunidad, pues así se lo exigió el Ayuntamiento a la hora de concederles la licencia de obras y de apertura en el año 2001.

La sentencia aprecia la obligación de la demandada en base a que no son gastos de mantenimiento (de los que está exento según los Estatutos), sino de sustitución que afectan a un elemento común y por tanto, ha de ser reparado con cargo a la cuota de participación de cada comunero.

El recurso no puede prosperar.

Efectivamente como recoge la STS de 21-1-2008 , la obligación de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades cede en los casos de exención de la misma, pues el título constitutivo puede prever que los títulos de algunos pisos o locales, por sus especiales circunstancias, estén exonerados de contribuir al pago de determinados gastos de la comunidad, lo cual no infringe el artículo 9.5º de la LPH , siendo válida la exención prevista en el título constitutivo, inmodificable si no es por acuerdo unánime (STS de 4 de octubre de 1999 ). Ahora bien, las disposiciones liberatorias, como ha venido entendiendo reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 6 julio 1991 EDJ 1991/7382 ) como de las Audiencias, por cuanto constituye una excepción a la norma general de los arts. 3, b) y 9, e) LPH (que impone la obligación de contribuir a los gastos referentes a los elementos comunes) son de interpretación restrictiva y en caso de duda debe imperar entre todos los propietarios el régimen ordinario general.

En el titulo constitutivo de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal otorgado en escritura publica de 9 de abril de 1969 ( folio 108 actuaciones) se definen como " elementos comunes" aquellos a los que se atribuye tal condición en el articulo 396 del C.civil y en disposiciones concordantes de la Ley de propiedad horizontal y en especial ..." instalación general de calefacción y agua caliente central con distribución a todas las viviendas que integran el edificio y calderas en la planta sótano, instalaciones generales de gas y electricidad.." A su vez el artículo 2 de los Estatutos dispone que " Los locales de planta baja y sótano quedan exentos de contribuir a los gastos de limpieza, luz y mantenimiento de la escalera, entretenimiento y consumo de calefacción central al no participar de tales servicios e instalaciones. Los gastos de los mismos se prorratearan entre las viviendas en la proporción a sus respectivas cuotas".

Las sentencias del TS de 10-12-92 y 17-2-93 , así como las sentencias de otras Audiencias Provinciales, confirman que "la exención por vía estatutaria de la contribución a los gastos comunes derivados del mantenimiento de cierto servicio, porque no lo tiene instalado en su unidad privativa y no usarlo, no libera al propietario de contribuir a los gastos de sustitución del mismo", y por tanto el hecho de que el propietario del local no tenga obligación de participar en los gastos de conservación y reparación de las instalaciones que prestan servicios al inmueble, no implica que esté excluido de los gastos de sustitución de los mismos, sustitución a la que debe contribuir con arreglo a su cuota de participación aunque no se utilice, por cuanto supone la introducción de un elemento común o su mantenimiento del que pasa a ser también copropietario. Y en nuestro caso, entre los "gastos de calefacción" sin más concreción, se incluye sólo los de entretenimiento y consumo y no los de sustitución.

En este sentido, citamos la SAP Burgos de 12 de febrero de 2007 , Ponente: SR. Carreras, señala que "a falta de exoneración expresa en los estatutos, la sustitución o en su caso adaptación a la exigencia de la normativa vigente en cada momento, son supuestos en los que deben cooperar todos los comuneros, incluso aquellos que por el título constitutivo o estatutariamente pudiesen haber sido excluidos de los originados por el uso, con lo que procede desestimar los extremos del recurso referentes a la liberación del pago del cambio del ascensor y de las calderas".

También, la SAP Orense de 9 de febrero de 2004 , Ponente: Sr. Arcos Álvarez.

Tercero.- El ultimo motivo solicita que no se impongan las costas de la primera instancia para el supuesto de que por este Tribunal se confirme la sentencia de primera instancia, por aplicación del artículo 394.1 de la LEC al concurrir tanto dudas de hecho como de derecho.

Procede al estimación del motivo, de un lado porque, no obstante la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el tema, a cualquier propietario de un local comercial se le hace imposible comprender que en el supuesto de tener una red de agua fría independiente y existir una instalación de calefacción central solo para las viviendas que tiene mas de 35 años de antigüedad, se le haga participe de los gastos de sustitución con arreglo a su cuota de participación y de otro, resulta inadmisible que una comunidad de propietarios que cuenta con administración profesionalizada introduzca un tema tan importante como es el de la sustitución de la instalación de agua fría y caliente por la vía del capitulo de " ruegos y preguntas", sin mención expresa en el orden del día de la convocatoria a Junta General de propietarios.

La estimación parcial del recuro de apelación conlleva la no imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de Kreos 2001, S.L., contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009 del JPI nº 2 de Burgos en el juicio verbal nº 840 /2008 procede su revocación exclusivamente en cuanto a que no se imponen las costas procesales de la primera instancia, confirmando en lo demás la resolución recurrida. No procede expresa imposición de las costas del recurso de apelación

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.