Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 120/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 120 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 1375 de 2008

SENTENCIA NÚM. 149 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a tres de Mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de Diciembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1375 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, "Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de Oropesa del mar", representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Francisco Tirado Miralles, y como apelado, Don Jacobo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mercedes Viñado Bonet y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Víctor Carceller Llago.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mercedes Viñado Bonet en nombre y representación de Don Jacobo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO DIRECCION000 sito en Oropesa, debo declarar y declaro nulo el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 18 de agosto de 2007 que acordaba cerrar las puertas laterales del edificio, condenando a la dicha comunidad a estar y pasar por esta declaración, y en su virtud a mantener abierto en horario comercial las puertas peatonales de acceso al edificio, y ello con expresa imposición de las costas causadas.- Notifíquese...- Para...- Líbrese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de "Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de Oropesa del Mar", se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda impugnatoria del acuerdo de la Comunidad de Propietarios de fecha 18 de Agosto de 2007 por ser ajustado a Derecho, con condena en costas de la primera instancia a la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 25 de Marzo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de Abril de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de Abril de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Es objeto de resolución en el presente procedimiento la impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios del Edificio " DIRECCION000 ", en el que se decide el cerramiento de las puertas laterales del edificio.

La demanda fue presentada por D. Jacobo , propietario de un total de cuatro locales comerciales ubicados en dicho edificio, pidiendo en la misma la nulidad del acuerdo, porque al modificar el título constitutivo hubiera sido necesaria la unanimidad no solo de la comunidad sino incluso del complejo urbanístico, por lo que no pude validamente adoptarse el acuerdo de cerrar las puertas laterales de obra, lo que, a tenor del acuerdo, de no realizarse mediante la construcción de un muro de cerramiento de ambas puertas, se haría cerrando las mismas.

La Sentencia dictada en primera instancia concluyó, tras la valoración de la prueba practicada, que el vial peatonal que queda como paso entre las distintas edificaciones es un elemento común que si bien no está descrito o especificado en el título constitutivo sí que aparece de hecho y por mención general se refiere al mismo la escritura de constitución, de forma que para su modificación se requiere la unanimidad que en este caso no ha existido, al haberse aprobado el acuerdo por mayoría.

Se declaró por ello nulo el acuerdo adoptado y se condenó a mantener abierto en horario comercial las puertas peatonales de acceso al edificio.

La parte demandada, Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 solicita en primer lugar la practica de prueba en esta alzada, para alegar a continuación que se ha producido error en la valoración de la prueba practicada, de forma que considera que el paso peatonal se ubica dentro de la zona de terreno común de cada edificio y está delimitado por murete de obra y valla, constituyendo conforme al título elemento común de cada edificio, por lo que podía adoptarse el acuerdo de cerrar las puertas laterales del edificio por la mayoría de los propietarios, al tratarse de un vial ubicado dentro de cada edificio para uso exclusivo de sus propietarios, justificando el hecho de haber permitido en un principio la apertura de las puertas, que la comunidad se compone de dos edificios que no se construyeron al mismo tiempo, por lo que fue necesario dejar abierto el paso para facilitar las obras.

Pide por ello la revocación de la resolución dictada y la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a examinar el contenido del recurso de apelación debemos decidir sobre la prueba cuya practica se solicita en esta alzada, al no haberlo resuelto con anterioridad de acuerdo a lo establecido en el artículo 464 de la LEC , subsanado en esta resolución tal omisión.

Dicha prueba se interesa al amparo del artículo 460-2-2º de la LEC , al tratarse de una prueba propuesta y admitida en la primera instancia que, por causa no imputable al que la ha solicitado, no ha podido practicarse, ni siquiera como diligencia final.

Y lo que se pide es que se oficie al Servicio Técnico de Urbanismo del Ayuntamiento de Oropesa del Mar para que remita copia del plano o planos correspondientes a la planta baja, incluida la parcela, del proyecto básico, que sirvió para otorgar la Licencia de Obras del Edificio DIRECCION000 de Oropesa del Mar.

E insiste el apelante en la importancia de la prueba para determinar si el proyecto tenía prevista la comunicación entre los distintos edificios mediante un paso peatonal.

Compartimos el criterio de la Juez de instancia que no acordó la practica de dicha prueba como diligencia final, ya que si bien cumple la misma con los requisitos procesales para su admisión, resulta innecesaria desde el momento en que declaró en el acto del juicio como testigo el arquitecto redactor del indicado proyecto, D. Juan Alberto , manifestando que en el proyecto básico no existía el paso, lo que así fue recogido en la Sentencia de instancia, de forma que no se precisan los indicados planos para constatar tal extremo.

Rechazamos por tanto la practica de la prueba documental solicitada.

TERCERO.- Debemos decidir a continuación si se ha producido el error que se denuncia en la valoración de la prueba practicada, lo que exige su examen, tras el que entiende la Sala que la conclusión valorativa alcanzada en la primera instancia es correcta.

A fin de centrar los hechos controvertidos diremos que la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", aquí demandada, se ubica en un complejo residencial formado por tres edificaciones denominadas " DIRECCION001 ", " DIRECCION000 " y PLAYA000 ", más un edificio destinado a centro de cogeneraciones de energía eléctrica, habiéndose otorgado escritura de obra nueva en construcción y de división horizontal, en fecha 26 de Agosto de 1999, que fue modificada en otras posteriores, según iban terminándose los distintos edificios a construir, de forma que se asignó a cada uno de ellos un coeficiente de participación en cada uno de los bloques y otra cuota respecto del total de la urbanización, existiendo en definitiva una comunidad general de todo el complejo y tres subcomunidades de cada uno de los diferentes edificios.

Y en el seno de una de estas subcomunidades, la correspondiente al Edificio DIRECCION000 , es donde se adoptó el acuerdo, ahora impugnado, en su Junta General Ordinaria celebrado el 18 de Agosto de 2007.

Y lo que debemos decidir es si dicho acuerdo que se adoptó por mayoría, es nulo por afectar al titulo constitutivo y requerir la unanimidad de todos los propietarios.

Y por ello si el supuesto enjuiciado debe encuadrarse en el contenido del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . Este precepto dispone que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alternación de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", lo que puesto en relación con el contenido del artículo 17 de la misma Ley , determina que para la adopción de un acuerdo de estas características se precise la unanimidad de todos los copropietarios.

Lo que se decidió en el punto 4 de la mencionada Junta celebrada el día 18 de Agosto de 2007, bajo el epígrafe de "Reforma de accesos al edificio", es el cierre del vial peatonal, mediante el de sus puertas laterales de obra para el caso de no realizar un muro de cerramiento.

Y la conclusión a la que llegamos tras el examen de la prueba practicada, coincidente según ya hemos adelantado con la de la Juez de instancia, es que el vial que se pretende cerrar es un elemento común del complejo residencial, de forma que su cierre debió haber sido acordado por esa Comunidad general del conjunto de edificios y no por el de una sola, exigiendo además para ello unanimidad en cuanto afecta a la alteración de un elemento común.

Llegamos a esta conclusión en primer lugar por el plano aportado con la demanda como documento nº 11, donde puede apreciarse la existencia del mencionado vial peatonal que afecta a la totalidad del complejo urbanístico, aun cuando no figure como tal en el proyecto básico de obra de cada uno de los edificios construidos.

En este sentido destacamos lo que declaró el arquitecto autor del mencionado proyecto, Sr. Juan Alberto , quien admitió que en el proyecto básico del edificio donde se ubica la comunidad no se encuentra el paso, pero también añadió que la voluntad e intención de la promotora es que dicho paso existiera, sin que para ello fuera necesario modificar el proyecto de obra con el que se concedió la licencia por el correspondiente Ayuntamiento, ya que a su criterio dicha licencia no se vería afectada por ello al no suponer ese paso ninguna infracción urbanística.

Lo cierto es que el paso como vial peatonal existe en la realidad, lo que no es negado por la Comunidad demandada, que reconoce de forma indirecta que afecta al complejo residencial y no solo a la edificación donde se ubica dicha comunidad, desde el momento que en la propia Junta se describe el vial peatonal diciendo que "lleva desde la calle Els Terres, a través de nuestro edificio y del edificio " DIRECCION001 hasta la zona comercial " PLAYA000 ".

Luego ese vial no comienza y acaba en la propia edificación de la comunidad.

Y aunque es cierto que en la escritura de modificación de obra nueva, otorgada en fecha 28 de Marzo de 2001, se indicaba que "los elementos comunes que son de uso exclusivo y privativo de cada uno de los bloques son todos aquellos que se ubican dentro de su correspondiente zona de terreno común, debidamente delimitado por murete de obra o valla", esto no pude suponer que porque una parte del vial peatonal haya quedado dentro de la valla de cada edificación dicho paso sea un elemento común de cada una de las subcomunidades a que afecta, ya que su extensión es superior y sirve de paso a la totalidad del complejo.

Explicó el representante legal de la promotora, que ese vial siempre había estado abierto y que lo que pretendían con esa mención a la parte delimitada por cada murete de obra o valla, es que cada edificio tuviera acceso a sus propios servicios de piscina o parque infantil, que quedaban dentro de los mismos y no hubiera un uso compartido de esos elementos.

Pero reafirmo que en este caso se trata de un paso peatonal público que no está cedido al Ayuntamiento y que los locales dan a ese vial, y que llegaron a comentar con el notario la posibilidad de establecer en el indicado vial una servidumbre de paso, pero que se descartó porque no estaba claro cual iba a ser el predio sirviente y el dominante en esa servidumbre, y que el propio notario les dijo que era una elemento común de toda la manzana o complejo y que por ello no hacía falta la servidumbre. Igualmente se refirió a que no se hizo expresa referencia a este vial peatonal como elemento común de todo el complejo porque no lo consideraron necesario al no prever en aquel momento los problemas que después han surgido.

En todo caso en la descripción que se hace en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de los diferentes elementos comunes se dice que son "los señalados por la Ley y resultantes de la ordenación arquitectónica del edificio y, en particular, las antenas colectiva, motor de elevación de agua y ascensores de acceso a las viviendas, la cubierta, y la totalidad del sótano y zonas de planta baja no edificada y no reservada a futura edificación". Luego tampoco puede considerarse elemento común de cada edificio, a partir de esta descripción el citado vial que se extiende más allá de lo que constituye la propia comunidad particular de esos edificios.

Se trata por el contrario, según venimos reiterando, de un elemento común del complejo urbanístico, al tratarse de un paso (artículo 396 del Código Civil ), que permite el acceso a las diferentes partes del complejo urbanístico.

Pero es que ni siquiera sería válido el acuerdo alcanzado por mayoría y no por unanimidad si se hubiera determinado que el vial era un elemento común de la comunidad demandada, ya que como tal al poder verse alterando construyendo un muro o cerrando sus puertas que siempre han estado abiertas, según el representante de la constructora, esa alteración debió ser aceptada por la totalidad de propietarios de la comunidad demandada, lo que no se ha producido.

Diremos finalmente que no se ha demostrado lo que se afirma en el recurso, que lo que estaba previsto era que se tratara de un vial de cada edificio para uso exclusivo de sus propietarios, sino que la voluntad desde el inicio era comunicar a través de él todo el complejo residencial.

Procede por ello y en consecuencia desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de Oropesa del Mar", contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1375 de 2008, CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.